CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., dos (2) de agosto de dos mil trece (2013). (Discutido y aprobado en Sala de 31 de julio de 2013) Ref. Exp. 11001-22-15-000-2013-00863-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 11 de julio de 2013, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó el amparo promovido por Hans Gustavo Recalde Díaz contra el Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa.

ANTECEDENTES 1. El accionante tras solicitar como mecanismo transitorio la salvaguarda de los derechos fundamentales al debido proceso, petición, igualdad, trabajo, salud, dignidad humana, seguridad social, mínimo vital y habeas data, deprecó que se le ordene “al señor Secretario General del Ministerio de Defensa Nacional o quien haga sus veces del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía y a la Dirección de Sanidad o quien haga sus veces autorice y sea practicada nueva Junta Médica Laboral, con el fin de poder establecer el porcentaje real de invalidez a que tengo derecho y de esta manera expedir junta médica laboral y/o resolución mediante la cual se me reintegre al Ejército Nacional y se me garantice tanto la asistencia médica como la reubicación en labores que se ajusten a mi especial situación de discapacidad” (folio 1).

En apoyo de lo invocado adujo que luego de haber ingresado al Ejército Nacional el 25 de febrero de 2009, se encontraba en Santa Marta prestando servicio en el batallón de infantería N° 2 Córdoba y presentó “un cuadro psiquiátrico que me llevó a una sensación de soledad, insomnio, siento que me persiguen, miedo a la gente, agresividad física con mi esposa, razón por la cual fui internado en la clínica ‘la Inmaculada’ por agredir a tres personas con cuchillo, estuve hospitalizado un mes y con sensación de suicidio, actualmente tengo medicación con lorazepam” (folio 1), luego, en noviembre de 2011 sufrió “de manera repentina” otro “cuadro clínico de psiquiatría que indica dx principal f320 trastorno sicótico agudo polimorfo sin síntomas de esquizofrenia y además presentó dx relacionado N°1: f431 trastorno de estrés postraumático” y fue diagnosticado como un “paciente con actividad sicótica, con alto riesgo de heteroagresión, por lo que debe mantenerse en la unidad C, sin salida del patio o terapia, se inicia manejo antisicótico y sedación oral con lorazepam, se solicita valoración con trabajo social para ampliación de historia y aclarar diagnóstico”, por lo que el 25 de ese mes lo trasladaron al Hospital Militar Central donde estuvo ocho meses en observación (folio 2).

Aseveró que con fundamento en los anteriores antecedentes la Dirección de Sanidad de ese organismo el 14 de febrero de 2012 realizó Junta Médica Laboral y le fijó una “incapacidad permanente parcial, no apto – no se recomienda reubicación laboral con disminución del (9.5%) de acuerdo a lo estipulado en el Decreto N° 1796 de 2000”, determinación que no compartió por lo que su apoderado protestó y solicitó la convocatoria del Tribunal “Médico Laboral (…), con el fin de que sea revisado mi porcentaje de disminución de capacidad laboral y conseguir el porcentaje mínimo para que sea reconocida una pensión de invalidez y de esta manera conseguir un sustento en mi vida ordinaria” (folio 3); esta Corporación en febrero de 2013 le notificó el contenido del acta 2943 en donde le fijó una disminución de la capacidad “médico laboral del veintinueve por ciento (29%)” (folio 3), porcentaje que no le alcanza para lograr la pensión de invalidez prevista en el “decreto 1796 de 2000 capítulo II pensiones de invalidez art. 38 y sumado a esto me declaran con incapacidad permanente parcial - no apto para actividad militar, no se sugiere reubicación laboral” (folio 4).

Complementó que por Orden Administrativa de Personal 2492 de 14 de diciembre de 2012 el Comando del Ejército Nacional “con novedad fiscal del 7 de julio de 2012 me retira del servicio activo por disminución de la capacidad psicofísica”, decisión que considera arbitraria y perjudicial “tanto económicamente como moralmente, toda vez que soy cabeza de familia ya que tengo 2 hijos menores de edad y mi esposa no trabaja ya que es la encargada de cuidar a mis hijos que son muy pequeños para dejarlos solos y no tenemos ningún familiar que nos colabore”, además, no se tuvo en cuenta el tiempo de servicio, su estado de salud ni se le dio oportunidad de seguir trabajando en la institución “toda vez que aunque tengo problemas de salud a causa de prestar mi servicio militar, estas afecciones son manejables con debido tratamiento y medicinas, lo que me permite seguir laborando en la institución como lo venía haciendo meses atrás en la parte administrativa o de instrucción, gracias a mis conocimientos en informática que obtuve en el SENA” (folio 4).

Allegó copia de la Resolución 151712 de 4 de marzo de 2013 mediante la cual se le reconoce y ordena el pago por “reajuste de indemnización por disminución de la capacidad laboral”. 2. El “Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía” manifestó que la solicitud de revisión del acta “2943-3458 del 13 de noviembre de 2012” y la realización de una nueva valoración al actor es improcedente, porque de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000 sus decisiones “son irrevocables y obligatorias y contra ellas solo proceden las acciones jurisdiccionales pertinentes”; añadió que la reubicación en labores de carácter administrativo o de instrucción tampoco procede, debido a que “la patología que presente el señor Recalde Díaz (trastorno sicótico agudo, con rasgos de personalidad incompatible con la vida militar) es de aquéllas que el Decreto 094 de 1989 determina como causal de no aptitud para el desarrollo de la actividad militar” (folios 24 a 26).

La Dirección de Sanidad indicó que como el ex-soldado fue retirado de la institución tiene el deber de realizarse los exámenes médicos “para retiro”, como lo prevé el Decreto 1796 de 2000, proceso que debe surtirse dentro del año siguiente a la fecha de separación del servicio, por lo que el actor “podrá solicitar convocar a dicha Junta Médica por retiro, valoración médica que determinará si el mencionado señor requiere tratamiento alguno y posiblemente se le reconozca pensión por invalidez”; agregó que esa institución no registra petición de “convocatoria a Junta Médico Laboral por retiro del señor Hans Gustavo Recalde Díaz, conducta de la cual se denota desinterés del mencionado señor” (folios 27 a 30).

LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Superior de Bogotá negó la salvaguarda con el argumento que las determinaciones del “Tribunal Médico Laboral” son actos “administrativos” cuyos efectos pueden ser acusados ante la jurisdicción contenciosa “a través de la acción respectiva dirigida a determinar su legalidad”; la solicitud de reintegro y reubicación en labores que se ajusten a su especial situación tampoco procede, porque el tutelante tiene a su alcance “los procedimientos consagrados en la justicia ordinaria para tal propósito” y, el amparo como mecanismo transitorio es improcedente debido a que, además que no fue invocado, el accionante omitió demostrar el “hecho del que se infiera la inminente causación de irremediable daño” (folios 34 a 39).

LA IMPUGNACIÓN El actor atacó la anterior providencia alegando que el perjuicio irremediable se probó porque es la única persona que proporciona el sustento al hogar conformado por su compañera y dos hijas, el estado de salud que padece es catalogado como “sicosis aguda poliforme” el que se agrava con el paso del tiempo y “que si no es tratado de manera oportuna se pone en riesgo mi vida y la de los que me rodean”, y debe estar “medicado y con atención médica” las 24 horas del día con el fin de no llegar inclusive a representar peligro para la sociedad; de ahí, que no puede esperar el desenlace jurídico del proceso de nulidad y restablecimiento de derechos para que sea resuelta de manera definitiva su situación jurídica, y que, el servicio de “salud” se lo tiene que prestar el “Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional” (folio 48 a 50).

CONSIDERACIONES 1. Aparecen acreditados, con incidencia en el presente asunto, los hechos que enseguida se relacionan: a) El accionante ingresó al Ejército Nacional el 25 de febrero de 2009. b) La Junta Médico Laboral en la valoración que le practicó al señor Recalde Díaz el 14 de febrero de 2012 le diagnosticó “Trastorno adaptativo valorado y tratado por psiquiatría con psicofármacos y psicoterapia actualmente asintomático con rasgos de personalidad incompatible con la vida militar.

Incapacidad permanente parcial. No apto – No se recomienda reubicación laboral. Le produce una disminución de la capacidad laboral del nueve punto cinco por ciento (9.5%)”. c) El “Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía” en acta 2943-3458 de 8 de octubre del pasado año modificó la anterior decisión en el sentido de aumentar la disminución de la capacidad laboral a 29%, al desatar el recurso de revisión interpuesto (folios 8 a 10), que se le notificó en febrero del año en curso. d) El Comandante del Ejército Nacional mediante Orden Administrativa 2492 de 14 de diciembre de 2012 retiró del servicio activo al accionante. e) La Dirección de Prestaciones Sociales de ese organismo en resoluciones 142024 de 30 de agosto de 2012 se le reconoció y ordenó pagar a favor del tutelante la suma de $3’906.892 “por concepto de indemnización según lo actuado en el Acta de Junta Médica N° 48945 de 14 de febrero de 2012” y en la 151712 de 4 de marzo del presente año el monto de $10’614.953, “por concepto de reajuste de indemnización por disminución de la capacidad laboral” (folios 17 y 18). 2.

Puestas así las cosas la protesta no puede salir airosa por las razones que enseguida se exponen: i) Al accionante le está vedado acudir directamente al presente mecanismo constitucional soslayando los resguardos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, dado que la herramienta consagrada en el artículo 86 de la Carta Política no se creó como medio alternativo o sustituto de aquéllos; de ahí, que si el presunto agraviado estima que se debe “establecer el porcentaje real de invalidez a que tengo derecho y de esta manera expedir Junta Médico Laboral y/o resolución mediante la cual se me restablezca mi derecho fundamental” (folio 1), esa pretensión deber ser elevada, primero que todo, ante la autoridad castrense acusada con fundamento en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000 que prevé “ Exámenes para retiro.

El examen para retiro tiene carácter definitivo para todos los efectos legales; por tanto, debe practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, siendo de carácter obligatorio en todos los casos” y en los documentos allegados por el interesado además que ninguna evidencia incorporó para demostrar que tal solicitud ya fue planteada ante el organismo correspondiente del Ministerio de Defensa accionado, la Dirección de Sanidad afirmó que en la Institución no se registra petición del actor en ese sentido.

Entonces, es claro que los funcionarios citados no han tenido la oportunidad de emitir pronunciamiento respecto de esa puntual solictud, por lo que en ese aspecto la protección invocada resulta ser anticipada. ii) Las peticiones de “reintegro al Ejército Nacional” y “la reubicación en labores que se ajusten a mi especial situación de discapacidad” (folio 1), además, que tampoco han sido formuladas directamente a la “autoridad” accionada, observa la Sala que el Comando del Ejército Nacional retiró al actor del servicio activo mediante Orden Administrativa de Personal 2492 de 14 de diciembre de 2012, acto “administrativo” que está cobijado con la presunción de legalidad hasta tanto no sea declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. iii) En cuanto a la solicitud que “se me garantice la asistencia médica” (folio 1), puntualiza la Corte, que si bien el accionante en el escrito de tutela omitió plasmar los argumentos que soportaban tal pedimento ni adosó prueba tendiente a acreditar que la Dirección de Sanidad del Ejército le haya negado a él o su familia la prestación del servicio de salud o la entrega del medicamento “lorazepam” que según se afirma en el hecho tercero de la demanda le fue prescrito para la enfermedad que padece, es preciso recordar a la “Dirección de Sanidad del Ejército Nacional” que esta Corporación en lo relacionado con “la prestación del servicio de salud y suministro de medicamentos” a ex miembros de esa institución retirados por disminución de la capacidad laboral debido a lesiones psicofísicas adquiridas con ocasión de la prestación del “servicio”, de tiempo atrás ha sostenido: “(…) Respecto de la prestación del servicio médico a los miembros de las fuerzas armadas que son retirados de la institución por causa de disminución de su capacidad laboral originada en actividades propias del servicio, ha reiterado la jurisprudencia constitucional que la regla general es la de brindarles la atención médica, con carácter obligatorio, mientras se encuentren vinculados a las Fuerzas Militares y, por consiguiente, tal obligación cesa con su desacuartelamiento.

Sin embargo, también se ha precisado que es posible aplicar una excepción a esta regla cuando el retiro se produce en razón de una lesión adquirida con ocasión del servicio que, de no ser atendida oportunamente, haría peligrar su vida y su salud, caso en el cual la prestación del servicio médico se prolongaría hasta que se logre su recuperación en las condiciones científicas que el caso requiera, sin perjuicio de las prestaciones económicas a las que pudiera tener derecho”.

“No es justo que el Estado se niegue a prestarle los servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y farmacéuticos a quien al ingresar a prestar su servicio militar obligatorio, ostentaba unas óptimas condiciones de salud y a su desacuartelamiento le persisten unas lesiones ocasionadas por causa de esa prestación, pues si bien la disminución de su capacidad psicofísica está instituida como causal de retiro del servicio activo, una interpretación sistemática y finalista de las normas constitucionales y legales que le sirven de marco normativo, permeadas por el principio de solidaridad social (art. 95-2 C. N.), permite colegir que el tratamiento médico recibido en calidad de afiliado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, debe prorrogarse hasta que se logre su rehabilitación completa, sin que sea admisible anteponer precisamente esa discapacidad para interrumpirlo” -se hace notar- (Sentencia de 24 de marzo de 2009, Exp.T- 00020 01, reiterada entre muchas otras en fallo de 4 de junio de ese mismo año, exp.

T-00013-02 ). iv) Tampoco se incorporó evidencia relacionada con la existencia del perjuicio irremediable puesto que el mínimo vital no se encuentra afectado, habida cuenta que la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante resolución 151712 de 4 de marzo de 2013, -cuya copia aportó el accionante - reconoció y ordenó pagar al actor la suma de $10’614.953, por concepto de “reajuste de indemnización por disminución de la capacidad laboral”. 3.

Todo lo anterior conduce a ratificar la providencia objeto de censura. DECISIÒN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia objeto de impugnación reiterándole a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la obligación que le asiste de brindarle al señor Hans Gustavo Recalde Díaz asistencia médica acorde con el cuadro clínico que presenta.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 RMDR Exp. 2013-00863-01