11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 17 de julio de 2013). Ref.: 11001-22-15-000-2013-00757-01 Se decide la impugnación interpuesta respecto de la sentencia proferida el 11 de junio de 2013 por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela promovida por el señor DIEGO FERNANDO CERÓN ORTEGA contra el Ministerio de Defensa Nacional, el Ejército Nacional y la Dirección de Sanidad de esa última autoridad.
ANTECEDENTES 1. El peticionario solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas. 2. En apoyo de la demanda constitucional, manifiesta que en razón del “enfrentamiento” que tuvo lugar con “miembros de las guerrillas” el 24 de marzo de 2011, en la zona del Vallenato (Nariño), fue lesionado “en la columna, hombro derecho y mano izquierda”.
Afirma que antes de ser trasladado al Batallón de Combate Terrestre No. 113, para que se le brindara atención médica y fuera remitido para “terapia”, debió desempeñar su labor de soldado profesional durante “un (1) mes en el monte”. Agrega que por las circunstancias antes descritas no le “fue posible volver a patrullar”. Luego de exponer que no se le “adelantó el informativo por lesiones a que [tenía] derecho”, aduce que el 6 de noviembre de 2012 fue valorado la Junta Médico Laboral No. 55426, que calificó su pérdida de capacidad en un 30%, autoridad que concluyó que él era “no apto para actividad militar y no (…) [le] recom[endó] la reubicación laboral”.
Tras anotar que “por el servicio de ORTOPEDIA no figura[ba] concepto definitivo” y que se encuentra pendiente “una cirugía (…) de VARICOCELECTOMÍA IZQUIERDA”, como lo evidenció la junta mencionada, asevera que ésta no podía emitir un concepto definitivo sino “provisional” de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000. Señala que con Orden Administrativa No. 1353 de 15 de abril de 2013, el Ejército Nacional le “dio la baja” por su estado de incapacidad, sin que hubiese terminado el tratamiento de sus patologías y sin tener en cuenta que él “[n]unca renunció al Tribunal Médico” (fls. 1 y 2, cdno. 1). 3.
Pide, en consecuencia, que se le ordene a los accionados realizarle “el respectivo informativo (…) por las lesiones que recibi[ó] en combate” y que se anule la Junta Médico Laboral que se le practicó por adelantarse sin dicho informativo. Subsidiariamente solicita que se le “reubique hasta el momento [en el] que se [le] defina su situación de sanidad militar” (fl. 5, cdno. 1).
LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado desestimó la protección invocada porque consideró que el accionante no utilizó los mecanismos de defensa que tenía a su alcance, pues, por una parte, no solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar en el término concedido para ello y, por la otra, frente a la Orden Administrativa No. 1353 de 15 de abril de 2013 no agotó la vía gubernativa para poder “demandar la nulidad de dicho acto administrativo y el restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y obtener por esa vía, la reincorporación a las Fuerzas Militares” (fls. 71 y 72, cdno. 1).
LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primer grado, el actor lo recurrió con fundamento en argumentos similares a los expuestos en el escrito introductor. Adicionalmente, insistió en que la calificación de la Junta Médico Laboral que se le practicó debió ser provisional conforme a lo dispuesto en el Decreto 1796 de 2000, pues estaba pendiente de realizársele “una cirugía”.
Sostuvo que no podía ser retirado del servicio porque no se le prestarían los servicios médicos. Advirtió que la actuación de las autoridades acusadas le “causa graves e irreparables perjuicios” y señaló que aún no le han consignado “dinero por las lesiones recibidas” (fls. 81 y 82, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Carta Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.
Examinadas las pruebas aportadas, se advierte que mediante acta No. 55426 de 6 de noviembre de 2012, la Junta Médico Laboral concluyó, como diagnóstico, que el señor DIEGO FERNANDO CERÓN ORTEGA presentaba “1) TRAUMA LUMBAR VALORADO Y TRATADO POR NEUROCIRUGÍA QUE DEJ[Ó] COMO SECUELA A) LUMBALGIA POSTRAUMÁTICA CRÓNICA SIN RADICULOPATÍAS. 2) VARICOCELE IZQUIERDO GRADO 2 VALORADO POR UROLOGÍA QUE REQUIERE MANEJO QUIRÚRGICO”; clasificó las lesiones como “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL (…) NO APTO PARA LA ACTIVIDAD MILITAR SEGÚN ARTÍCULO 68 LITERAL A DEL DECRETO 094 DE 1989 – NO (…) RECOM[ENDÓ] REUBICACIÓN LABORAL”; fijó la disminución de la capacidad laboral en un 30%; e indicó que la primera afección era de origen “PROFESIONAL", mientras que la segunda “COMÚN”.
Tales conclusiones fueron notificadas personalmente al peticionario el 7 de noviembre de 2012, con la advertencia de que tenía cuatro (4) meses a partir de esa fecha para solicitar la convocatoria de un Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar en caso de que estuviera en desacuerdo con la citada valoración (fls. 7 y 8, cdno. 1). Así mismo, se observa que, según lo expresó la Dirección de Personal del Ejército Nacional, como el promotor del amparo no convocó el Tribunal referido en el término concedido, con la Orden Administrativa de Personal No. 1353 de 15 de abril de 2013 se dispuso su retiro del servicio por “causa de Disminución de la Capacidad Psicofísica” (fl. 42).
Precisado lo anterior, debe concluirse que las pretensiones del actor, dirigidas a obtener que se efectúe “el respectivo informativo (…) por las lesiones que recibi[ó]” y que se anulen las determinaciones de la Junta Médico Laboral, no tienen vocación de prosperidad por esta vía residual y extraordinaria, pues el accionante no hizo uso de las herramientas de defensa establecidas para obtener lo que aquí solicita, habida cuenta que, por una parte, no hay evidencia que demuestre que pidió la realización de dicho informativo, pese a que sus padecimientos los adquirió, según afirmó, el 24 de marzo de 2011 y, por la otra, ya que además de que no solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar para cuestionar la legalidad de lo dispuesto por la citada Junta, omitió agotar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa frente a esa actuación, medio de defensa que aún tiene a su alcance contra el acto administrativo que dispuso su retiro del servicio.
Valga señalar que en ese último escenario está prevista la posibilidad de obtener la suspensión provisional de los actos presuntamente ilegales, medida cautelar contemplada en el artículo 229 y ss del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011- y pertinente para que el actor plantee la inminencia del perjuicio irremediable alegado.
La situación memorada evidencia, en consecuencia, que el reclamo constitucional no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues para acudir a esta especial jurisdicción, como se ha señalado en múltiples oportunidades, es indispensable el previo agotamiento de los instrumentos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a disposición de los interesados.
De manera que la tutela ahora solicitada se enmarca en la causal de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3. En lo que toca con el derecho a la seguridad social invocado por el promotor del amparo, es pertinente señalar que aunque la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que de acuerdo con lo preceptuado en el parágrafo 2° del artículo 7° del Acuerdo 002 de 2011 y el artículo 26 del Decreto 1796 de 2000, “los Soldados Profesionales en situación de retiro recibirán servicios de salud por el término que tome la definición de su situación médico laboral hasta por el espacio de dos (02) años” (fls. 74 y 75, cdno. 1), conforme a la jurisprudencia de esta Sala, el Ejército Nacional “ mantiene el deber de brindarle al peticionario la atención médica que necesite, pues ‘la institución demandada tiene la obligación de asistir a las personas que han prestado servicios al Estado, y que han resultado lesionados con ocasión del servicio, ya sea a través de la atención quirúrgica, hospitalaria, odontológica o farmacéutica, aún en aquellos casos en los cuales éstas personas ya no hacen parte de la institución” y con independencia de la forma en que hayan sido retiradas (Sentencia T- 581 de 2004 de la Corte Constitucional)’ ” (Sentencia de 17 de octubre de 2012, Exp.
No. 2012-01562-01). Por lo anterior y dado que de las copias de la historia clínica adosadas a este trámite se desprende que el accionante ha sido tratado por el Dispensario Grupo “Cabal” con terapias y medicamentos por las patologías descritas por la Junta Médica Laboral y, además, que le fue ordenada una “CIRUGÍA” por VARICOCELE IZQUIERDO” (fls. 9 al 41, cdno. 1), se exhortará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que le preste al peticionario los servicios médicos que requiera con ocasión de las afecciones que lo aquejan, de acuerdo con las prescripciones del médico tratante. 4.
Finalmente, en lo que atañe con la “provisionalidad” del dictamen de la Junta Médico Laboral, corresponde afirmar que, contrario a lo expresado por el actor, de lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 1796 de 2000 se colige que ese carácter solo se predica del concepto de esa autoridad si se encuentran “posibilidades de recuperación” de las enfermedades diagnosticadas.
No obstante, debe anotarse que la jurisprudencia constitucional estableció la viabilidad de una nueva calificación médica en caso de retiro de miembros de las fuerzas militares por dolencias adquiridas con ocasión del servicio, siempre que: “ (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio;
(ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente; y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro ”. (Sentencia T-493 de 2004). Por tanto, si el accionante considera que sus patologías no se valoraron íntegramente o han dado lugar a nuevos padecimientos, a él le corresponde solicitar la recalificación correspondiente. 5.
En este orden de ideas, se confirmará el fallo objeto de impugnación, sin perjuicio de la exhortación que se le hará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Se EXHORTA al Ejército Nacional para que le brinde al señor DIEGO FERNANDO CERÓN ORTEGA los servicios médicos que requiera con ocasión de los padecimientos que lo aquejan, de acuerdo con el acta No. 55426 de 6 de noviembre de 2012 de la Junta Médico Laboral, conforme a las prescripciones del médico tratante. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 A. S. R. Exp. 2013-00757-01