CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá D. C., cinco (05) de julio de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de tres (03) de julio de dos mil trece (2013) Ref.: Exp. 11001-22-15-000-2013-00557-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 29 de abril de 2013, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida, a través de apoderado judicial, por Albaro Manfara Yépez contra el Ministerio de Defensa Nacional y la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo reclama la protección constitucional de los derechos a la “ estabilidad laboral de persona en estado de debilidad manifiesta”, mínimo vital, seguridad social, vida y debido proceso, presuntamente vulnerados por el Ejército Nacional, al haber proferido la “ orden administrativa de personal No. 2209 de…cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012)”, mediante la cual lo retiraron del servicio, sin estar en firme la valoración médica de la disminución de la capacidad psicofísica.

Solicita, entonces, se declare la nulidad del acto administrativo memorado; se ordene “ [su] reintegro…al cargo que venía desempeñando con retroactividad al día cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012), fecha del supuesto retiro…”; se reconozcan la “ totalidad de los haberes, las prestaciones sociales y emolumentos dejados de percibir…desde el retiro hasta que efectivamente sea reintegrado…”; se disponga “ llevar a cabo el Tribunal Médico Militar a fin de que estudien [su] caso…para ser reubicado laboralmente de conformidad con su formación académica…” (folio 8 del cuaderno del Tribunal). 2.

Sustenta su petición, en síntesis, así: Manifestó que pertenece al Ejército Nacional desde el 8 de febrero de 2002, fecha en la que ingresó como “ soldado profesional en el Batallón de Combate Terrestre No. 25 ‘Héroes de Paya’” (folio 1 del cuaderno del Tribunal). Aseguró que el 25 de agosto de 2004 en una operación militar realizada en el Municipio de Cartagena del Chairá (Caquetá) resultó herido en la “ pierna derecha, tejidos blandos”, trauma que fue calificado por la institución accionada como “ consecuencia del combate o en accidente relacionado con el mismo…” (folio 2 del cuaderno del Tribunal).

Adujo que el 17 de octubre de 2010, sufrió otra lesión “ por esquirlas de una mina antipersona”, afectándole “ las piernas y el brazo izquierdo”, cuyo diagnóstico fue “ heridas que afectan múltiples regionales de los miembros superiores como miembros inferiores…” (folio 2 del cuaderno del Tribunal). Expresó que debido a lo anterior, la fuerza castrense accionada convocó a una junta médica, organismo que concluyó lo siguiente: “ …incapacidad permanente parcial; no apto para actividad militar según artículo 68 del Decreto 094 de 1989; no se recomienda reubicación laboral”; asimismo, determinó que la “ disminución de la capacidad laboral” ascendía a un porcentaje equivalente a “ 44.89%” (folio 3 del cuaderno del Tribunal) Aseveró que dichos resultados se plasmaron en el acto administrativo No. 51786 de 15 de mayo de 2012, del cual se enteró de manera personal el 26 de junio siguiente y frente al que solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral el 24 de octubre de la misma anualidad, para que fuera “ revisado su caso” con el propósito de “ lograr reubicación laboral o subir el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral” (folio 4 del cuaderno del Tribunal).

Sostuvo que sin estar en firme la actuación memorada, el Ejército Nacional dispuso su retiro por medio de la “ orden administrativa de personal de…cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012)”, situación que vulneró su garantía al debido proceso, pues aún no estaba ejecutoriada la decisión de la Junta Médico Laboral (folio 4 del cuaderno del Tribunal).

De otro lado, señaló que el 27 de diciembre de 2012 interpuso un derecho de petición solicitando “ copia auténtica” de su “ historia clínica, informativo de lesiones y…los conceptos médicos realizados a él” y la Dirección de Sanidad Militar atacada envió “ solo copias simples” (folio 6 del cuaderno del Tribunal). Finalmente, indicó que debido a su retiro del Ejército Nacional no ha podido cumplir con sus obligaciones financieras, además, tampoco ha recibido el pago de la indemnización que por ley tiene derecho por su incapacidad física (folio 6 del cuaderno del Tribunal).

RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Ejército Nacional argumentó que el actor no ejerció reparo alguno contra el acta de la Junta Médico Laboral No. 51786, mediante la cual, se determinó una “ incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar” y no se recomendó su “ reubicación laboral”, motivo por el que se expidió el acto administrativo de retiro el 5 de diciembre de 2012.

Agregó que procedió a reconocer a favor del accionante la “ indemnización por disminución de la capacidad laboral”, además, ordenó el pago de “ cesantías definitivas por retiro…suma girada a la Caja Promotora de Vivienda Militar y de Policía”. Por último, expresó que la pretensión de reubicación del gestor no es procedente “ por la naturaleza del cargo que desempeña ya que de acuerdo al régimen de carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales «Decreto 1793 de 2000 artículos 1 y 2» y de acuerdo al pronunciamiento de la Junta Médico Laboral…no tiene asignadas funciones administrativas dentro de la planta de personal” (folios 105 a 115 del cuaderno del Tribunal).

El Ministerio de Defensa Nacional guardó silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió parcialmente el amparo del derecho al debido proceso con sustento en que “ el accionante presentó efectivamente solicitud para convocar Tribunal Médico Militar, que radicó en el Ministerio de Defensa Nacional –Unidad Gestión General-, dentro del término de los cuatro meses que le fue indicado en la propia Resolución, y, pese a la respuesta dada por la entidad accionada en el escrito de sustentación de tutela…al indicar que…el gestor del amparo…no interpuso recurso, con la prueba obrante al plenario…, la Sala advierte una situación distinta…”.

De otro lado, estimó que el actor “ cuenta, en últimas, con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución Administrativa de Personal No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, que lo declaró fuera del servicio activo como militar, donde puede eventualmente solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo atacado”.

Agregó que el “acto administrativo cuestionado en sede de tutela se desprende que el actor le fue reconocida y pagada por parte de la Dirección de Prestaciones Sociales del ejército indemnización por disminución de la capacidad laboral, suma girada a la Caja Promotora de Vivienda Militar y Policía y, por ende no se afecta en el caso concreto su derecho al mínimo vital…”.

Así que ordenó al Ejército Nacional que “ en el término de cinco (5) días siguientes a la notificación del fallo, proceda a convocar al Tribunal Médico Militar a fin de que sea valorada la situación del soldado profesional Albaro Manfara Yépez…” y negó “ por improcedente la protección de los demás derechos fundamentales invocados por [el accionante]” (folios 139 a 148 del cuaderno del Tribunal).

LA IMPUGNACIÓN El promotor apeló la anterior determinación para lo cual argumentó que la demanda de amparo busca que “ se revoque o se declare la nulidad del numeral veintiocho de la orden administrativa de personal” que dispuso su retiro de la fuerza militar accionada, “ logrando su reubicación y con reconocimiento por parte de la entidad de todos los salarios causados durante el tiempo de su desvinculación” (folios 53 a 55 del cuaderno del Tribunal).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, es un mecanismo residual de carácter excepcional, subsidiario y preferente que permite a toda persona, sin mayores requisitos de orden formal, obtener la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, si de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, y, a falta de otro medio legal, considera que le han sido vulnerados o amenazados, por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o, en ciertos eventos, de un particular, en los casos expresamente previstos por el legislador. 2.

En el presente caso, el accionante se queja porque mediante la orden administrativa de personal No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, el Ejército Nacional dispuso su retiro, sin haber tramitado la solicitud para convocar al Tribunal Médico que formuló contra el acta de la Junta Médica Laboral No. 51786 de 15 de mayo de 2012. 3. Del expediente de tutela se verifica lo siguiente: a) Por medio del acta de Junta Médica Laboral No. 51786 de 15 de mayo de 2012, dicho organismo determinó que las lesiones del soldado profesional Albaro Manfara Yépez, producidas con ocasión del servicio, le generaron “ Incapacidad permanente parcial;

No apto para la actividad militar” y, además, no recomendó su reubicación laboral. También, dictaminó que las afecciones sufridas le disminuyeron su capacidad de trabajo en un “ cuarenta y cuatro punto ochenta y nueve por ciento (44.89%)” (folios 35 y 36 del cuaderno del Tribunal). b) La anterior decisión fue notificada al accionante el 26 de junio siguiente y en ella se le informó que tenía “ derecho a solicitar Tribunal Médico durante los 4 meses siguientes si no se encuentra de acuerdo con los resultados emitidos…” por la Junta Médica Laboral. c) El 24 de octubre de 2012, el peticionario pidió la revisión de los resultados aludidos ante el Tribunal Médico, para lo cual mostró su inconformidad respecto de la decisión de no reubicarlo laboralmente en otra dependencia del Ejército Nacional, asimismo, recurrió el porcentaje de la incapacidad establecido en su caso (folio 54 del cuaderno del Tribunal). d) Mediante el numeral 28 del artículo 2 de la orden administrativa de personal No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, la entidad castrense denunciada dispuso el retiro de Albaro Manfara Yépez (folios 26 a 30 del cuaderno del Tribunal). 4.

La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en considerar procedente el amparo excepcional de los derechos fundamentales tratándose de personas con discapacidad física o mental, pues son sujetos de especial protección por parte del Estado. A ese respecto se ha dicho que: “La categoría de sujetos de especial protección constitucional surge como emanación directa de la cláusula de Estado social de derecho consagrada por nuestra Carta Política en su artículo 1º, de la inclusión de la igualdad como principio rector de nuestro sistema jurídico y particularmente del mandato contenido en el inciso segundo del artículo 13 superior, al tenor del cual:’ “«El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».” “Se trata entonces, de grupos poblacionales identificados en algunos casos por el constituyente (mujeres en estado de embarazo, madres cabeza de familia, adultos mayores, niños, adolescentes y discapacitados) y en otros por el juez constitucional (grupos étnicos, personas privadas de la libertad, desplazados, defensores de derechos humanos, reinsertados, etc.) que, en atención a sus especiales circunstancias, reclaman a la luz del texto constitucional una protección particularmente vigorosa de sus derechos fundamentales” (sentencia T-253 de 2008).

Bajo ese contexto, no cabe duda que Albaro Manfara Yépez pertenece a la categoría de sujeto especial de protección por parte del Estado, dado que de las pruebas obrantes en el presente asunto se infiere que actualmente tiene una discapacidad física generada cuando se desempeñó como soldado profesional. 5. Ahora bien, superado lo anterior, para la Sala es claro que las entidades accionadas vulneraron la garantía del debido proceso de Albaro Manfara Yépez, toda vez que mediante el numeral 28 del artículo 2 de la orden administrativa de personal No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, se ordenó su retiro del Ejército Nacional, sin haberse tramitado la solicitud que aquel elevó dentro del término legal para convocar al Tribunal Médico.

De modo que, no se le permitió al accionante que el Tribunal Médico Laboral revisara los planteamientos que formuló frente a lo determinado en el acta de Junta Médica Laboral No. 51786 de 15 de mayo de 2012, posibilidad prevista en el artículo 21 del Decreto 1796 de 2000, según el cual, “ [e]l Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía conocerá en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico-Laborales y en consecuencia podrá ratificar, modificar o revocar tales decisiones”.

Así las cosas, el Ejército Nacional profirió la Resolución cuestionada en esta sede, sin que previamente se resolvieran las inconformidades del gestor frente a los resultados de la Junta médico Laboral, razón por la cual se trasgredió el derecho al debido proceso del gestor. 6. De otra parte, respecto de las pretensiones en cuanto al reconocimiento de los salarios, o en general prestaciones de índole económico que reclama el peticionario en el escrito de tutela, han de desestimarse, como quiera que este mecanismo excepcional sirve a propósito de salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, pero no con el propósito de obtener aspiraciones de carácter crematístico. 7.

En ese orden de ideas, se adicionará el fallo de tutela de primera instancia en el sentido de amparar transitoriamente la garantía del derecho al debido proceso del actor, ordenando al Ejército Nacional que, sin perjuicio de lo indicado en el ordinal 6° de la parte motiva de esta providencia, inaplique el numeral 28 del artículo 2 de la orden administrativa de personal No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, por medio de la cual dispuso el retiro del soldado profesional Albaro Manfara Yépez, hasta tanto el Tribunal Médico Laboral emita la respectiva decisión sobre la solicitud del accionante frente al resultado de la Junta Médica Laboral contenida en el acta No. 51786 de 15 de mayo de 2012, y para los efectos a que haya lugar.

Una vez emitida la decisión aludida la entidad accionada tomará la determinación que resulte pertinente, ajustando la motivación del acto al resultado del agotamiento pleno del trámite legal. Adicionalmente, la fuerza militar referida deberá realizar lo pertinente para restablecer el estado en que se encontraba el peticionario antes de la determinación que ordenó su retiro de la institución. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ADICIONA el fallo impugnado.

En consecuencia, se protege transitoriamente la garantía al debido proceso del actor y se ordena al Ejército Nacional que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia inaplique el numeral 28 del artículo 2 de la orden administrativa de personal No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, por medio de la cual dispuso el retiro del soldado profesional Albaro Manfara Yépez, hasta tanto el Tribunal Médico Laboral emita la respectiva decisión sobre la solicitud del accionante frente al resultado de la Junta Médica Laboral contenida en el acta No. 51786 de 15 de mayo de 2012, y para los efectos a que haya lugar.

Adicionalmente, la fuerza militar referida deberá realizar lo pertinente para restablecer el estado en que se encontraba el peticionario antes de la determinación que ordenó su retiro de la institución, con la restricción antes indicada respecto de las prestaciones de tipo economico. En todo lo demás, se CONFIRMA la sentencia de tutela de primera instancia. El Ejército Nacional deberá informar el cumplimiento de la orden aludida, dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquél término. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � En la orden administrativa de personal No. 2209 de 5 de diciembre de 2012, se dispuso el retiro de varios miembros del Ejército y en el numeral 28 del artículo 2, específicamente del actor.