República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013) Ref.: 11001-22-15-000-2013-00194-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 15 de febrero de 2013, por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Gustavo Moncada contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Ministerio de Defensa y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos, a cuyo trámite fue vinculado Colpensiones.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de las prerrogativas fundamentales a la seguridad social, salud, dignidad, debido proceso y “ reconocimiento de la pensión de vejez con la afectación al mínimo vital ”, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas (fl. 2, cdno. 1). En consecuencia, solicita que “ se emita la correspondiente resolución de aprobación por parte del Ministerio de Defensa, por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y una vez notificada Colfondos proceda a incluirme en la nómina de pensionados ” (fl. 2, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. El 27 de agosto de 2012 radicó ante la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Colfondos los documentos para el reconocimiento de la pensión de vejez, pues cumplía con el requisito de edad y se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual. 2.2. Cotizó más de 150 semanas con anterioridad a su vinculación en el referido régimen, es decir, esa circunstancia generó derecho a un bono pensional. 2.3.

Al momento de solicitar su jubilación le indicaron que disponía del capital suficiente para financiar la misma, pero que como cotizó en el Ministerio de Defensa Nacional desde 1968 a 1970, esa entidad debía reconocer su participación en el bono conforme al artículo 15 del Decreto 1299 de 1994. 2.4. A pesar de lo anterior y de las solicitudes elevadas por Colfondos, el bono no ha sido emitido ni redimido porque la referida Cartera Ministerial no ha enviado el respectivo oficio o resolución de reconocimiento. 2.5.

La ley establece que el término para el reconocimiento de la prestación es de cuatro meses desde que se radican los documentos (artículo 9 de la Ley 797 de 2003), así como el artículo 7 del Decreto 3798 de 2003 prevé que la Nación tiene un plazo de tres meses para emitir un bono pensional tipo A, para lo cual se requiere que “previamente esa entidad haya confirmado y certificado y no objetado su participación en el bono pensional, trámite que no ha realizado el Ministerio de Defensa ” (fl. 2, cdno. 1). 2.6.

Sin embargo, en su caso han transcurrido cinco meses, y “ en razón a la demora ” del Ministerio de Defensa, no es posible que el Ministerio de Hacienda le reconozca el valor que le corresponde para poder calcular su mesada en Colfondos (fl. 2, cdno. 1). 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público realizó un recuento de las actuaciones surtidas respecto a la solicitud de emisión del bono pensional e indicó que su liquidación se hizo provisionalmente y comunicó a los contribuyentes, “ en particular al Ministerio de Defensa Nacional, tanto su participación como empleador del accionante, con obligación de certificar la historia laboral del mismo, como su calidad de contribuyente cuotapartista con el deber de pagar el cupón a cargo del bono ”; que la emisión del bono debió interrumpirse, pues hubo una inconsistencia en el “ soporte de certificado tramitado por el CENISS ”; que para emitir el bono pensional, tanto el cupón a cargo de la Nación como el de Colpensiones y el del Ministerio de Defensa Nacional, se debe verificar la historia con los empleadores que no cotizaban al ISS y solicitar el reconocimiento de la obligación del contribuyente Ministerio de Defensa; que Colpensiones al actualizar su archivo laboral masivo, reportó la historia laboral del actor; que el bono se encuentra en liquidación provisional, “ estado que no constituye una situación jurídica concreta ”, que Colfondos debe verificar con la citada Cartera la confirmación de la historia laboral “ certificada mediante el sistema CENISS de Asofondos ”; que como emisor del bono responde por la aplicación de la formula matemática, pero no puede subrogarse en las obligaciones asignadas a la administradora de pensiones, empleadores, empresas liquidadas, a las que asumieron responsabilidades de historia laboral o pensional, o al peticionario; que no puede modificar el archivo laboral masivo certificado por el ISS; que el actor no ha elevado ningún derecho de petición en esa oficina; y que no ha incumplido con sus obligaciones ni desconocido ningún derecho del actor (fl. 15 y 15 vto, cdno. 1).

Colfondos Pensiones y Cesantías señaló que para poder reconocer la pensión de vejez y que los bonos pensionales entren a sumar dentro del monto requerido (150 semanas), es necesaria la emisión del bono faltante que le corresponde al Ministerio de Defensa, pues el gestor laboró en esa entidad entre 1968 y 1970; que no le corresponde la emisión de esos bonos; que el petente no ha alcanzado los requisitos para financiar una jubilación; que está cumpliendo con las exigencias legales para facilitar el reconocimiento de la pensión; que no existe negligencia que se le pueda imputar, pues le solicitó a la mencionada Cartera la emisión y pago del bono pensional “ sin que a la fecha exista respuesta alguna por parte de dicha entidad ”; y que actúa como representante del accionante con el fin de lograr la emisión y el pago del bono pensional (fl. 39 vto., cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió el amparo, al considerar que el actor radicó la solicitud de pensión ante Colfondos el 27 de agosto de 2012, y que a pesar de haber transcurrido más de cinco meses, las accionadas no han resuelto de fondo su petición. Agregó que Colfondos ha efectuado los trámites pertinentes ante los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Defensa, con miras a que se ponga a disposición el bono pensional en la cuota parte que les corresponde a cada uno de ellos, y así resolver sobre la jubilación, pero no se ha logrado tal cometido; que el bono es indispensable para el reconocimiento de la prestación, pues entra a sumar en el monto; que se advierte que la emisión de ese bono se encuentra en liquidación provisional, debido a una inconsistencia en el soporte del certificado tramitado por el CENISS, lo que deben solucionar internamente las encargadas de la emisión del bono; que no se puede aceptar el retraso por los trámites internos, pues conforme al artículo 7 del Decreto 3798 de 2003 el plazo es de tres meses; que se ha violado el derechos alegados por el gestor.

Ordenó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público que “ en el término de quince (15) días hábiles, emitan el bono pensional y una vez emitido el mismo y recibido por la entidad encargada del pronunciamiento, en este evento, Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., resuelva de fondo la solicitud de pensión de vejez del señor Gustavo Moncada, para lo que se le concede un término de cinco (5) días.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá repetir contra las entidades responsables de las cuotas respectivas en la emisión del bono pensional ” (fl. 58, cdno. 1). LA IMPUGNACIÓN El Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó el fallo referido reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela y aduciendo que el juzgador constitucional de primer grado desconoce la obligación que se crea cuando una entidad asume la responsabilidad como cuotapartista y la necesidad de que reconozca el respectivo cupón de bono pensional; que el contribuyente está obligado si se encuentra conforme con la historia laboral o el tiempo por el cual responde; que la orden de emitir el bono y repetir contra los contribuyentes cuotapartistas, cambia la competencia de la Nación -en el evento de que estén de acuerdo con la historia laboral y que no van a objetar cuando se les cobre- los convertiría en una oficina de cobro de cuotas partes del bono; que el bono pensional no ha nacido a la vida jurídica, ya que se encuentra en liquidación provisional mientras el eventual contribuyente (Ministerio de Defensa) no reconozca u objete su participación en el bono; que se pretermiten los trámites legales, pues el peticionario nunca ha elevado un derecho de petición ante esa oficina; que la inconsistencia que presentó la información generada en los reportes del Ministerio de Defensa, no puede ser trasladada a la Nación; y que no ha incumplido con sus obligaciones.

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo instituido para la protección de los derechos fundamentales, cuando sean conculcados o seriamente amenazados por la acción o la omisión ilegítima de una autoridad pública o, en determinadas hipótesis, de los particulares, siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial.

De la misma forma, se ha señalado que, en línea de principio, esta acción no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados, siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa judicial, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, el actor acude al resguardo al considerar que el hecho de que no se haya expedido el bono pensional deprecado, vulnera las prerrogativas fundamentales invocadas. 3. Es de advertirse que en materia de derechos prestacionales no procede el amparo “…porque de una parte, las garantías derivadas de la seguridad social son, por definición, de avance progresivo y no de naturaleza fundamental, y de otra, se ha asignado a la jurisdicción ordinaria y a la contencioso administrativa según el caso, la competencia para resolver los conflictos relativos a ella, los cuales, por regla general, se consideran de estirpe legal, de ahí que resulten ajenos a la órbita que se reserva al juez constitucional” (Sentencia de 21 de marzo de 2012, exp. 11001-22-03-000-2012-00297-01).

De conformidad con esos lineamientos, no podía el Tribunal Constitucional ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la emisión del bono pensional y la repetición posterior contra las entidades responsables de las cuotas partes, pues la discusión relacionada con la redención del referido bono escapa de las atribuciones asignadas al juez de tutela.

Al respecto se ha precisado que “[s]i el reconocimiento de la pensión del accionante conforme al artículo 68 de la ley 100 de 1993, debe financiarse con el bono pensional cuyo trámite está sujeto a lo establecido en el decreto 1748 de 1995 y modificado por el 1513 de 1998, es evidente que los conflictos jurídicos que se susciten alrededor de la expedición del mismo y que hacen parte del procedimiento para el reconocimiento de la pensión pedida, son ajenos al juez de tutela, y deben ser resueltos por los jueces naturales por las ritualidades establecidas en la ley.

Por lo demás, la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público está indicándole al peticionario y a la AFP las inconsistencias existentes en la documentación allegada y el trámite administrativo a seguir” (Sentencia 7 de junio de 2007, exp. 68679-22-14-000-2007-00004-01, reiterada el 16 de febrero de 2012, exp. 1300122130002011-00433-01). 4.

No obstante lo anterior, se concederá el amparo deprecado únicamente respecto al Ministerio de Defensa Nacional, pues conforme lo informó en el presente trámite el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la emisión del bono pensional debió interrumpirse y detenerse habida consideración de que la información ingresada al Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante el Sistema CENISS de Asofondos, el 5 de diciembre de 2011, revela que la Coordinación del Grupo de Archivo del Ministerio de Defensa Nacional certificó “ la historia laboral del accionante, con el certificado laboral No. 1 y el número consecutivo de BONO 56087 MDSGDAGAG, sin embargo, al tramitar el soporte o prueba de Historia Laboral de CENISS, la misma coordinación del grupo de archivo del Ministerio de Defensa Nacional, el 13 de septiembre de 2012, mediante oficio dirigido a esta oficina, confirmó la historia laboral certificada por el consecutivo de BONO 30546 respecto de los tiempos laborados y cotizados por el señor Gustavo Moncada, con la mencionada entidad ” (15 vto., cdno. 1).

De manera, que el Ministerio de Defensa deberá clarificar la inconsistencia presentada en el soporte de la historia laboral del gestor del amparo, lo cual ha interrumpido el proceso de emisión del bono pensional e impedido continuar con el trámite correspondiente, pues, tal como lo afirmó el referido Ministerio de Hacienda, “ no se conoce sobre que información se debe liquidar, emitir, redimir, reconocer y pagar el bono pensional ” (fl. 83, cdno. 1).

Además es de destacarse, que en últimas todo ese trámite administrativo se encamina al reconocimiento del bono pensional y posterior estudio de la viabilidad de la pensión de vejez, empero por la citada inconsistencia se ha detenido la emisión del mismo y aún no se ha confirmado la historia laboral del accionante, a pesar de que Colfondos y el Ministerio de Hacienda han elevado solicitudes en ese sentido sin obtener respuesta alguna (fl. 37, cdno. 1). 5.

Conforme a lo reseñado, en aras de salvaguardar el debido proceso administrativo del actor, se modificará la sentencia impugnada, en el sentido de ordenar que el Ministerio de Defensa Nacional, proceda a clarificar la historia laboral del peticionario, y de esa manera se pueda continuar con el procedimiento correspondiente. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, MODIFICA el fallo materia de impugnación, y se ordena al Ministerio de Defensa Nacional que en el término de diez (10) días, contados a partir de la notificación de la presente providencia, adelante las gestiones correspondientes en orden a clarificar la inconsistencia presentada en el soporte de la historia laboral de Gustavo Moncada, conforme a lo expuesto en esta sentencia. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 JVR. – Exp. 11001-22-15-000-2013-00194-01