CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil trece (2013). Discutido y Aprobado en Sala de 05-06-2013 REF. Exp. T. No. 11001-22-15-000-2013-00047-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 17 de abril de 2013, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, negó la acción de tutela promovida por Juan Carlos Gil Cifuentes, frente a la Comisión Nacional de Servicio del Servicio Civil, actuación a la que fue vinculada la Unión Temporal “Inpec”

ANTECEDENTES 1. Demandó el gestor, la salvaguarda de sus prerrogativas fundamentales, a la igualdad, debido proceso administrativo, trabajo en condiciones digna y petición, presuntamente quebrantados por la Entidad cuestionada. 2. Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, que el ente acusado, mediante convocatoria 132 de 2012, y con las facultades otorgadas por el artículo 130 de la Constitución Política P y la sentencia C1230 de 2005, cita a concurso para proveer cargos de “Dragoneante”, constituyendo una reglamentación a través del Acuerdo No 168 de 21 de febrero de 2012; así mismo adopta el “Profesiograma que establece las distintas inhabilidades médicas para ocupar el cargo”. 3.

Que el 17 de julio de 2012, la convocante anuncia la recepción de pruebas para comprobar los requisitos mínimos y análisis de antecedentes, aclarando que esta primera etapa no hacía parte de las pruebas; cumpliendo con esa citación envío la documentación requerida especificando que se inscribía para hacer parte del curso de complementación para quienes prestaron el servicio militar como auxiliar del INPEC, con funciones propias de “ Dragoneante” 4.

Que la comunicación para la realización de los exámenes médicos no se hizo con debida anticipación, que además, el día que se practicaron no se atendieron los protocolos para impedir la confusión de los resultados y por esa razón surgieron inconsistencias en algunos casos, como “en mi caso en que es evidente el error pero no se ha querido resolver en derecho mi reclamación.” 5.

Que la CNSC tiene una respuesta general para todas las reclamaciones, sin verificar de fondo las inquietudes que se le proponen, que comportan igualmente al derecho fundamental de petición. 6. Que en su caso, no se dio aplicación al “Profesiograma” puesto que no se atendieron técnicamente las justificaciones para las inhabilidades médicas, como serían los conceptos de “antropometría estática y antropometría dinámica”; tampoco se ejecutaron las mediciones de las diferencias estructurales del cuerpo en distintas posiciones. 7.

Resalta que hay un error en los resultados que dieron las pruebas clínicas, dado que le asignan una estatura que no es real, puesto que en su documento de identidad aparece con una “altura de 1.66”, el que ha rectificado para aportarlo con prueba a esta suplica. 8. Que el ente acusado le ha dado un trato discriminatorio al excluirlo de la convocatoria por “talla baja”, apreciación que no está incluida en las inhabilidades mencionadas y justificada en el “Profesiograma” que se refiere sí al tema de “ estatura ” pero bajo conceptos técnicos especificados. 9.

Con fundamento en la situación fáctica narrada, pide que se le ordene a la entidad suplicada que en un término perentorio lo “reintegr[e] al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la convocatoria 132 /2012 […] y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones”. LA RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA.

La Comisión Nacional del Servicio Civil, expresó que es deber del Juez Constitucional examinar si este mecanismo excepcional y subsidiario es la vía judicial para canalizar el reclamo del querellante. De igual manera, resaltó que la acción de tutela es improcedente para atacar actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como es el Acuerdo No 168 de 21 de febrero de 2012 que reguló la convocatoria No 132 de 2012 y la Resolución 00305 del citado año del Inpec.

Que en relación con la eliminación del impugnante, con ocasión de la valoración clínica, él cuenta con otros medios destinados a refutar la decisión por la que fue excluido del proceso de selección, como lo es la “nulidad y restablecimiento del Derecho”, así que el presente trámite desconoce la naturaleza de la subsidiaridad que es propia de esta súplica.

El literal c, del artículo 15 del decreto 168 de 21 de septiembre de 2012 dispone que el aspirante debe asegurarse que cumple con las condiciones y requisitos requeridos para el cargo que pretende, así mismo, el literal h, exige que debe acreditar que no padece ningún tipo de afección “médica, psigológica y física o mental que pueda comprometer la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo”.; que a su turno el parágrafo del artículo 36 de la citada normatividad, reseña “El examen médico que en este artículo se informa como requisitos para ingresar al Curso, es diferente al examen médico de ingreso al empleo de Dragoneante, que los realizará el INPEC una vez se culmine el proceso de selección” (folios 41 a 48).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal, negó el amparo destacando que el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 estableció que solo eran considerados aptos aquellos hombres que se encontraban en el rango de 1.66.m y 195.m”; por consiguiente, sí el solicitante solo tiene “ una altura de 1.65 m” según su documento de identificación, no reúne las exigencias para aspirar el cargo de “Dragoneante”, lo que generó su exclusión de la convocatoria.

Detalló que sí el concursante se encontraba inconforme con la aplicación del examen médico que se hizo “tuvo la posibilidad de presentar la reclamación respectiva en la forma y términos que prevé el artículo 4º del Decreto 760 de 2005; sin embargo, aunque formuló una petición, que no cumplió con los requisitos de esa norma, de todas maneras, como lo señalara la Unión Temporal Inpec, se procedió a su estudio concluyendo que ‘no hay razón médica alguna que permita variar la calificación publicada y por ende, se procede a confirmar su estado de NO APTO’ ”.

LA IMPUGNACIÓN La interpuso el reclamante, detallando que son varias las funciones que debe desempeñar un “Dragoneante del Inpec”, como de seguridad, resocialización, disciplina y orden en los establecimientos carcelarios, por consiguiente, no se nota necesario cumplir a cabalidad con el requisito de la estatura, por no ser una sola actividad con la que se deba cumplir.

De suerte que declararlo “no apto” porque tiene una altura de “1.65” es algo desproporcionado. Agregó que los fundamentos dados por el “Inpec” para considerar que se debe tener “estatura promedio” han estado atado con presiones psicológicas que se pueden ejercer sobre los internos por parte de los que tienen una mayor corpulencia. CONSIDERACIONES 1.

El amparo tutelar previsto en el artículo 86 de la Constitución Política fue creado para que las personas puedan concurrir ante los jueces a reclamar la rápida protección de sus prerrogativas esenciales, cuando en forma ilegítima fueren vulneradas o seriamente amenazadas por acción u omisión de las autoridades y, en estrictos eventos, por los particulares, siempre y cuando las normas positivas no hayan previsto otros instrumentos idóneos para lograr tal cometido, 2.

De las pruebas allegadas a esta actuación, observa la Sala que: La Comisión Nacional del Servicio Civil, calificó no “ APTO” a Juan Carlos Gíl Cifuentes y por lo tanto, lo excluyó del proceso de Selección, por la inhabilidad de “ Talla Baja” (folio 23). La Unión Temporal INPEC le responde al interesado su reclamación, explicándole que una vez verificó “el resultado de los exámenes médicos que se le practicaron, respecto de los cual, se concluyó que no hay razón médica alguna que permita variar la calificación publicada y por ende, se procede a confirmar su estado de NO APTO”. […] Especificando que de “adoptar una decisión basada en hechos posteriores a la presentación del examen médico, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transpoarencia, a la que está sometida la Convocatoria 132-2012, en tanto contradice sin duda las reglas dentro de los cuales fue sustentado el concurso de mérito, toda vez que como lo preceptúa el artículo 31º de la ley 909 de 2004…”.

(folio 24 a 27). 3. Puestas así las cosas, según la circunstancia particular de este asunto, y conforme a la precisa óptica trazada, la acción de tutela resulta procedente, pues esta Corporación sostuvo, en un asunto de similar temperamento al que ahora concita su estudio que “[…] los empleos adscritos al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario están inmersos en un sistema específico de carrera administrativa (art. 4°, num. 2°.

Inc. 2, Ley 909 de 2004), y su ingreso está regulado, entre otras normas, por el Decreto 407 de 1994 y la Resolución 02006 de 2008 expedida por el Director General de esa institución. “Es claro, entonces, que la convocatoria pública del concurso de méritos, representa el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

“Pues bien, si alguno de los participantes está en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su carácter residual, salvo que se aprecie un trato discriminatorio en su regulación, con relevancia constitucional, evento en el cual el juez de tutela puede inaplicarlos en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4° de la Carta Política.

“[…] En el asunto bajo estudio, la Sala confirmará el fallo impugnado, toda vez que esta Corporación, en un caso idéntico, se pronunció en el siguiente sentido: ‘el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato. ‘ En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante. ‘De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden “desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec”, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.

Concluyó “que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.

Advirtió que “el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”. ‘A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria. Precisó que “ se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional, como quiera que si bien el accionante podría demandar la decisión que lo excluyó del concurso a través de las acciones contencioso administrativas, tales mecanismos se tornan ineficaces, pues se corre el riesgo de que la decisión se adopte cuando el afectado haya superado la edad máxima que el numeral 2º del artículo 119 del Decreto 407 de 1994 prevé para poder ingresar al Inpec, sin contar con que podría ver comprometidas las posibilidades de ser nombrado en condiciones de igualdad frente a los demás aspirantes.” (ver, Sentencia de 28 de mayo de 2009, exp. 2009-00074-01, reiterada el 3 de junio y 11 de agosto del mismo año, exps. 00161-01 y 01043-01 y en los fallos de 19 de mayo de 2009 y 9 de septiembre de 2010, expedientes 00062-01 y 00036 01, entre otros). 4.

Así mismo, ha sostenido la jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para el cargo de dragoneantes del INPEC que “[…] las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa académico, a cierto tipo de formación especializada o para desempeñar determinadas tareas; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumplen cualquiera de los requisitos que han sido exigidos por la institución, no vulnera derechos fundamentales.

Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables. “Por ejemplo, ha señalado esta Corporación que exigir a una persona cumplir una estatura mínima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC no es per se un criterio de selección reprochable; pero que se torna censurable - aun si se cumplen los requisitos mencionados en el párrafo anterior- cuando no está probada la necesidad del mismo, o éste carece de importancia para el desempeño de las funciones del cargo.

Y en ese sentido, ha concluido que para que un criterio de selección no resulte inconstitucional, debe reunir dos condiciones: (i) debe ser razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre las personas, y (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece. (…) “En similar ocasión la Corte analizó el caso de varias mujeres que fueron retiradas de un concurso para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC porque no cumplieron el requisito de estatura mínima para estar dentro del concurso y porque una de ellas padecía de escoliosis.

En esta oportunidad, la Sala no encontró probado el argumento de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario deviene, a todas luces, en discriminatoria’.

La Corte consideró que no había proporcionalidad entre la exigencia de una determinada estatura o de la presencia de escoliosis, con la funciones del cargo, y determinó que existía una presunción de discriminación a favor de las peticionarias. “[…] Así, en casos en los cuales un requisito de aptitud física para ingresar a un concurso de méritos no es proporcional ni racional, la jurisprudencia ha determinado que existe una presunción de discriminación a favor del actor, y en sede de tutela, la entidad accionada deberá demostrar que la decisión de exclusión del aspirante, está justificada en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer” (Sentencia T. 045 de 4 de febrero de 2011). 5.

De los anteriores lineamientos, encuentra la Sala procedente otorgar la solicitud rogada, habida cuenta que, no obstante la Comisión Nacional del Servicio Civil, informa que en la sentencia T-1266 de 2008, la Corte Constitucional “el perfil Profesiográfico es un documento en el que se indica las característica, aptitudes y actitudes que debe tener una persona para desempeñar un empleo (…); documento técnico y científico que se adoptó […], estableciendo con ello la justificación de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Dragoneante del Inpec, con fundamento en un estudio médico que permitió identificar en forma clara e inequívoca las calidades que debían ser acreditadas por los aspirantes para el ejercicio del empleo”, entre ellas la estatura mínima y máxima de los aspirantes la que sería evaluada al momento de la presentación de los exámenes, respecto de lo que la Corte no advierte que tal análisis integral se hubiese probado que se practicó al gestor a efectos de definir si era o no adecuado su perfil al cargo para el cual concursó. 6.

Según la doctrina antes expuesta, y en razón a que en el asunto sub examine guarda identidad de naturaleza con los de marras trasuntados, cumple dispensar el amparo rogado, por lo que deberá revocarse la sentencia impugnada para, en su lugar, acceder a la solicitud deprecada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede y, en su lugar dispone: Primero: CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a los cargos públicos solicitado por el accionante.

Segundo: ORDENAR a las entidades accionadas que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir del día siguiente a la notificación de esta sentencia, una vez dejen sin efecto la decisión que excluyó al peticionario del proceso de selección divulgado mediante la convocatoria 132 de 2012, por no cumplir el requisito de la estatura mínimo requerida, adopten las medidas necesarias para que el petente continúe con las etapas subsiguientes del citado concurso.

Tercero: COMUNICAR por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 14 M.C.B. Exp. 2013-00047-01