CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 14-08-2013. REF. Exp. T. No. 11001-22-15-000-2013-00857-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 11 de julio de 2013, mediante la cual la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la acción de tutela promovida por H. K. V. B., quien actúa en nombre de su menor hijo XXX, frente al Ministerio de Defensa Nacional, la Dirección General de Sanidad Militar y el Hospital Militar Central.

ANTECEDENTES 1.- La gestora demanda la protección constitucional del derecho fundamental de los niños, presuntamente vulnerado por los entes castrenses acusados. 2.- Arguyó, como fundamento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente: 2.1.- En su calidad de hija de N. E. V. M., quien es sargento primero retirado del Ejército Nacional, está afiliada al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares como beneficiaria. 2.2.- Recientemente nació su hijo XXX, quien “ padece un grave problema de salud denominado gastrosquisis ”, razón por la que “ el día 02 de abril de 2013, […] ingresó directamente a la Unidad de Cuidado Intensivo del Hospital Militar Central ”, donde todavía se halla. 2.3.- J. L. R. F., padre del niño, es “ estudiante ”, tiene 17 años y “ no cuenta con trabajo ni con ningún medio suficiente para su subsistencia y menos para la de [su] bebé ”, por lo que “ todo el apoyo económico y moral que h[a] recibido [s]e lo ha brindado ” N. E. V. M., es decir, su progenitor, quien es abuelo del menor. 2.4.- Acota que la “ Oficina de Facturación ” del mentado establecimiento de salud “ ha empezado a requerir[l]a para que pague todos los costos relacionados con la atención que le han brindado a [su] niño ”, siendo que no tiene los emolumentos “ para cubrir los costos que el Hospital Militar pretende que paguemos ”, lo que comportó que la hayan “ amenaza[do] con decir[l]e que si no pag[a], ya no [l]e van a atender más ” a su hijo. 2.5.- Precisa que si no le siguen brindando la atención médica que precisa su “ bebé[, este] puede morir ”, circunstancia por la cual “ necesit[a] que Sanidad Militar no [l]e niegue más la afiliación de [su] hijo al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues allá [l]e dicen que no [s]e lo pueden afiliar por ser un nieto del afiliado titular que es [su] padre, que sólo tienen derecho los hijos del afiliado ”, por lo que su “ bebé está desprotegido y en grave riesgo de muerte ”. 3.- Solicita, según lo reseñado, que se ordene “ a Sanidad Militar afiliar de forma inmediata al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares ” a su hijo recién nacido, “ como beneficiario nieto ” del padre de ella.

LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS El Hospital Militar querellado indicó, luego de relevar que meramente “ actúa como prestador del servicio de salud en desarrollo de los acuerdos que suscribe con la Dirección General de Sanidad Militar ” motivo por el que no se ocupa de los “ inconvenientes administrativos ” señalados “ en el escrito de tutela ”, en resumen, que “ a la fecha el menor XXX [sic] ya está activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares ”, aparte de que como es “ la Dirección General de Sanidad Militar ” la “ encargada de la afiliación o desafiliación ” instada, por ello “ se está en cara a una falta de legitimación por pasiva ” en su respecto.

La Dirección de Sanidad acusada, por su parte, deprecó la denegación del amparo instado para lo cual adujo, en suma, que conforme al “ Decreto Ley 1795 del 14 de septiembre de 2000 ”, mediante el que “ se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ”, se establece “ en su artículo 24 quiénes son beneficiarios de los afiliados cotizantes ” de donde surge que “ los nietos no se encuentran enmarcados dentro de las personas que tienen derecho a ser beneficiarios de [sus] afiliados cotizantes ”, amén que el aludido “ subsistema de salud ” aún “ no tiene reglamentación expresa para la afiliación ” de los nietos “ como cotizantes dependientes, posibilidad que sí está contemplada y reglamentada en el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud ”, en el que está afiliado como beneficiario el papá del recién nacido, a través de la “ EPS Humana Vivir ”, en donde “ el bebé podría ser afiliado ” a fin de no generarle “ esta carga para el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares ”, máxime que esta no cuenta con la “ facultad de realizar recobros ante el Fosyga ”.

El ente ministerial enjuiciado guardó silencio. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo rogado. Indicó sobre el particular, en compendio, que “ como se predica la posible amenaza a dichos derechos al negarle la afiliación al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, es necesario advertir que en el plenario no obra prueba siquiera sumaria que permita inferir que la promotora de esta súplica ha realizado las gestiones tendientes a obtener dicha vinculación, circunstancia que torna improcedente la presente súplica, como quiera que la misma no se instituyó como mecanismo supletorio de los trámites que las partes deben efectuar, y a través de los cuales pueden lograr el objetivo que persiguen por medio de este instrumento excepcional ”.

Agregó, que “ si bien la Dirección General de Sanidad Militar manifestó para esta acción que los nietos de los cotizantes afiliados no se encuentran dentro de los beneficiarios que establece el artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000, también lo es que dicha contestación no constituye soporte para conceder el amparo deprecado, más aún cuando el Hospital Militar, en la actualidad, tiene al menor como ‘activo’ y no se allegó a esta queja constitucional prueba alguna del cobro que refiere su promotora se le ha formulado por la atención del infante, ni de la negativa a continuarle prestando los servicios de salud ” al menor.

Con todo, basándose en jurisprudencia, advirtió que “ mientras se define la afiliación del niño al Subsistema de Salud, previa petición del afiliado cotizante, las entidades accionadas mantendrán la condición de ‘activo’ del menor y le brindarán la atención médica que su condición requiera ”; por ello, en la parte resolutiva determinó que “ los accionados deberán tener en cuenta la advertencia realizada en la parte motiva de esta providencia ”.

LA IMPUGNACIÓN La formuló la Dirección General de Sanidad Militar querellada y al efecto precisó, además de los argumentos expuestos en su escrito de contestación, que “ con ocasión del fallo que por medio del presente se impugna, el menor fue registrado con carácter provisional como beneficiario de nuestro afiliado cotizante […] N. E. V. M., expidiéndosele certificación con validez de 90 días ”.

Parejamente, relevó que son los padres del menor quienes tienen el deber de velar por su salud, por lo que como su progenitor está afiliado a una Entidad Promotora de Salud, “ podría verificarse si cabe la posibilidad de que el bebé sea afiliado a esa misma EPS como cotizante dependiente, en atención a que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud sí se encuentra reglamentado el tema ”, lo cual “ no fue tenido en cuenta ” en primera instancia. Añadió, que “ en caso de que no se tengan en cuenta los argumentos expuestos ”, resulta “ necesario que el fallo se aclare en el sentido de darle un alcance temporal ”.

CONSIDERACIONES 1.- Sobre la naturaleza del derecho a la salud invocado, ha señalado esta Corporación que “ si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela ” (Sentencia de 1° de febrero de 2010, dictada dentro de la Impugnación 44249), máxime cuando, como en el caso de ahora, está de por medio el interés superior de un menor, quien es sujeto de preeminente protección constitucional. 2.- Acorde con los hechos y peticiones de la demanda tutelar, así como de los escritos de contestación arrimados y de la impugnación formulada, emerge que esta Corporación habrá de establecer, si desde la perspectiva de los “ derechos fundamentales ”, es del caso que a favor del niño XXX, quien es el menor hijo de la quejosa, se disponga su “ afiliación ” al “ Sistema de Salud de las Fuerzas Militares ” como beneficiario de N. E. V. M. -afiliado cotizante del mismo-, no obstante que aquel es nieto de este. 3.- La Corte, al pronunciarse relativamente a un asunto que guarda simetría con el aquí abordado, señaló que “ [e]l derecho a la seguridad social, según lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, no es un derecho fundamental de aplicación inmediata; más bien una potestad social irrenunciable de todos los seres humanos y un servicio público obligatorio cuya dirección, control y coordinación corresponden al Estado.

En tal virtud, puede constituirse como una prerrogativa básica susceptible de protección por parte del juez de tutela, por conexidad, cuando circunstancias específicas permitan concederle esa connotación por su vital importancia, dando vigencia a otros derechos considerados esenciales e inherentes a la persona humana. “ Por mandato expreso de los artículos 48 y 49 de la Carta Política, constituye una obligación del Estado asegurar a toda la población, mediante los sistemas nacional de salud y de seguridad social, la atención de ese servicio público, en sus fases de educación, información, fomento, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, por intermedio de instituciones públicas o privadas, directa o indirectamente, de manera armónica, con integración de funciones, acciones y recursos.

“ […] En el caso que suscita la atención de la Sala, se observa que la Dirección General de Sanidad Militar de las Fuerzas Militares se ha negado a afiliar a la niña YYY al sistema de salud como beneficiaria de su abuelo, el señor J. A. A., arguyendo que una disposición, de raigambre legal, como lo es el art. 24 de la Decreto Ley 1795 de 2000, se lo impide.

“ Además, se encuentra acreditado que la hija y la nieta del señor A., son menores de edad y dependen económicamente de éste, situación que no fue desvirtuada dentro del plenario. “ Se puede establecer, entonces, tal y como lo señaló el a quo, que se cumple a cabalidad el supuesto de hecho sentado por la jurisprudencia para la procedencia del amparo constitucional de tutela para este tipo de casos, según el cual ‘…las personas que no se encuentran legalmente entre los beneficiarios del cotizante, pero que efectivamente dependen de él pueden ser afiliados al régimen de seguridad social en salud en el que el cotizante esté adscrito, mediante la figura de cotizante dependiente (…)’ (sentencia T- 625 de 4 de septiembre de 2009, ratificada por esta Corporación en varias decisiones, entre otras, en la sentencia de 24 de agosto de 2010, exp. 50001-22-14-000-2010-00137-01).

“ La solución así dispuesta encuentra asidero en los principios, directrices y normas que reconocen la prevalencia de los derechos de los menores de edad respecto de los demás sujetos de derecho, lo cual se explica ‘en su posición y situación jurídica concreta, e interés del Estado de concederles un trato preferente para garantizarles el pleno, normal y sano desarrollo de su integridad física, sicológica, intelectual, moral, no tanto por debilidad, fragilidad y vulnerabilidad, sino por su trascendencia en la especie, formación con valores imprescindibles para la existencia, consolidación y desarrollo de los cometidos del Estado y la comunidad, esto es, por intereses superiores’ (sentencia de 4 de octubre de 2007, exp. 05001-22-10-000-2007-00091-01).

“ A lo anterior se añade que ‘[p]or mandato expreso de los artículos 48 y 49 de la Carta Política, constituye una obligación del Estado asegurar a toda la población, mediante los sistemas nacional de salud y de seguridad social, la atención de ese servicio público, en sus fases de educación, información, fomento, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, por intermedio de instituciones públicas o privadas, directa o indirectamente, de manera armónica, con integración de funciones, acciones y recursos’ (sentencia de 9 de octubre de 2008, exp. 11001-02-03-000-2008-01618-00).

“ En estas condiciones, se confirmará el fallo impugnado, pues la no afiliación de la niña YYY al sistema de salud de las Fuerzas Militares pone en peligro sus derechos esenciales a la salud y a la vida, cuya defensa no se puede condicionar, en el caso concreto, a la existencia de una regulación legal específica, en atención precisamente a la especial protección que el ordenamiento superior dispensa a los niños y al deber de solidaridad pilar del Estado Social de Derecho (artículos 1, 44, 47, 48 de la Constitución Política) ” (Fallo de 22 de agosto de 2012, Exp.

T. N°. 00269-01). 3.1.- Pues bien, ya que la situación fáctica que en este asunto se analiza es de temperamento análogo a la que originó el pronunciamiento de marras, se revocará el fallo impugnado y se otorgará el amparo pedido a fin de ordenar que XXX sea afiliado al “ Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía ”, hasta tanto su madre H. K. V. B. modifique su condición de “ beneficiaria del afiliado cotizante ” N. E. V. M. y/o ya sea ella o el progenitor de aquel, esto es, J. L. R. F., procedan a afiliarlo como su beneficiario en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a causa de haber ingresado alguno de ellos por cuenta propia al régimen subsidiado o contributivo.

Lo anterior, por cuanto ha de tenerse como supuesto primordial que la efectiva atención médica que de ese modo se deriva a favor del aludido infante auspicia que él pueda tener real resguardo de su derecho a la salud al que tiene facultad de acceder todo ser humano y principalmente los niños (artículo 44 Superior), y por ende la decisión que se deba efectuar en el presente caso debe ser eminentemente preventiva, razón por la que esta será favorable a los intereses del extremo actor, como ya se dijera.

Tal aserto cobra mayor fuerza, dado que el infante no tiene siquiera un año de vida y por tanto su estatus de protección está mayormente blindado conforme a los parámetros, entre otros, de la Ley 1438 de 2011, “ [p]or medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones ”, la que en su artículo 17, que trata sobre la “ atención preferente ” (se denota) para la infancia y la adolescencia, establece que “ [e]l Plan de Beneficios incluirá una parte especial y diferenciada que garantice la efectiva prevención, detección temprana y tratamiento adecuado de enfermedades de los niños, niñas y adolescentes.

Se deberá estructurar de acuerdo con los ciclos vitales de nacimiento: prenatal a menores de seis (6) años, de seis (6) a menores de catorce (14) años y de catorce (14) a menores de dieciocho (18) años ” (se resalta). Y es que, por demás, para este concreto evento mal puede escudarse la Dirección General de Sanidad Militar acusada para deprecar la denegación del resguardo en la manifestación de que el artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 no otorga la posibilidad de que el menor de que aquí se habla pueda ser afiliado por tratarse del nieto del cotizante, ya que lo que le interesa al juez de amparo, cómo no, es la eficaz protección de los “ derechos fundamentales ” y, entonces, aspectos de índole administrativa o contractual deben ceder a la prioridad que efectiva y eficazmente se preste, en este caso, la debida y digna atención del paciente, el adecuado cuidado de su salud y la oportuna y real dispensación de los tratamientos que le hayan sido prescritos. 3.2.- De otra parte, vale precisar que la petente elevó en el libelo genitor una rotunda afirmación consistente en que “ necesit[a] que Sanidad Militar no [l]e niegue más la afiliación de [su] hijo al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares, pues allá [l]e dicen que no [s]e lo pueden afiliar por ser un nieto del afiliado titular que es [su] padre, que sólo tienen derecho los hijos del afiliado ” (se destaca).

Por ello, queda sin piso el cardinal argumento expuesto por el Tribunal a quo a fin de denegar el amparo reclamado, consistente en que “ en el plenario no obra prueba siquiera sumaria que permita inferir que la promotora de esta súplica ha realizado las gestiones tendientes a obtener dicha vinculación, circunstancia que torna improcedente la presente súplica, como quiera que la misma no se instituyó como mecanismo supletorio de los trámites que las partes deben efectuar, y a través de los cuales pueden lograr el objetivo que persiguen por medio de este instrumento excepcional ”.

Por supuesto, conforme a lo arriba transcrito es dable concluir que la quejosa sí efectuó, previamente a la formulación tutelar, las diligencias tendientes a lograr el propósito que aquí persigue, entendido tal que, dicho sea de paso, no fue desmentido, por lo que plausible resultaba que agotadas aquellas gestiones sí pudiera presentar su pedimento ante este excepcional escenario, como en efecto hizo; así, si lo que se trataba era de no permitir que se pudiera pasar por encima de la residualidad de que se reviste esta acción, tal presupuesto fue desvirtuado de acuerdo a lo relatado.

Al margen de lo anterior, igualmente se vislumbra que tampoco podía negarse la protección reclamada con sustento en el otro fundamento esbozado, o sea, que “ no se allegó a esta queja constitucional prueba alguna del cobro que refiere su promotora se le ha formulado por la atención del infante ”, ya que esa ausencia demostrativa no puede derivar en la consecuencia que se le quiso dar, esto es, que por no acreditarse el cobro de una atención médica la misma, de suyo, no puede otorgarse, pues el transfondo de que se haga o no ese reclamo dinerario mal ha de llegar a incidir en el tópico que aquí incumbe, que no es otro que velar por la protección de los derechos fundamentales cuando los mismos luzcan lesionados en forma alguna. 3.3.- En cuanto al argumento consistente en que J. L. R. F., padre del niño para quien aquí se pide resguardo, está afiliado como “ beneficiario ” de la “ EPS Humana Vivir ”, por lo que “ el bebé podría ser afiliado ” a fin de no generarle “ esta carga para el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares ”, cabe señalar que siendo aquel “ beneficiario ” del Sistema General de Seguridad Social en Salud no puede, dado su preciso carácter, a su vez, tener al menor como beneficiario suyo, lo que por sustracción de materia hace nugatoria esa posibilidad.

Por lo demás, como la Sala tuvo ocasión de señalar en un asunto de igual naturaleza al ahora abordado, “ no es de recibo la solicitud elevada por la entidad accionada en punto de la falta de especificación en el tiempo de cobertura de la afiliación del menor, porque como claramente se expresó en el fallo de primer grado, esta continuara hasta tanto la tutelante pueda proveerse como adulta su sustento y el del menor, situación que la llevaría a afiliarse como cotizante al régimen subsidiado o contributivo, lo que de suyo favorecería a su menor hijo ” (Sentencia de 16 de mayo de 2013, Exp.

T. N°. 00050-01). 4.- Atañedero con la circunstancia de que aquí se infirmará la sentencia de primer grado para conceder el amparo no obstante que el único apelante es uno de los componentes del extremo accionada, cumple destacar que, como ya ha tenido oportunidad de expresar la Sala, “ [c]omo quiera que el amparo está basado en principios y reglas fundamentales y especiales, que propenden por la defensa de garantías esenciales, el juez de segunda instancia cuenta siempre con plenas facultades para revisar y reformar la decisión constitucional de primer grado, cuando ésta contraviene lo dispuesto en la Carta Política; de lo anterior, se colige que tal autoridad no se encuentra limitada por la no reformatio in pejus y tiene el deber de adoptar una determinación que se acompase con los lineamientos superiores, aunque con su pronunciamiento agrave la situación de quien apeló ” (Fallo de 30 de noviembre de 2012, Exp.

T. N°. 00405-01); bajo dicho entendido queda disipada cualquier duda que se puede entender derivada de la precisa orden a impartir. 5.- Con base en lo anterior, se revocará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y, en su lugar, dispone:

PRIMERO: TUTELAR a favor de XXX el derecho a la salud, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Dirección General de Sanidad Militar que, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha que se le notifique esta providencia, afilie al mentado infante al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía como cotizante dependiente de N. E. V. M., hasta tanto su madre H. K. V. B. modifique su condición de beneficiaria del afiliado cotizante N. E. V. M. y/o ya sea ella o el progenitor de aquel, esto es, J. L. R. F., procedan a afiliarlo como su beneficiario en el Sistema General de Seguridad Social en Salud a causa de haber ingresado alguno de ellos por cuenta propia al régimen subsidiado o contributivo de seguridad social en salud.

Por tanto, en la aludida condición de afiliado se le prestará la atención médica que requiera, a través de los estamentos de salud de que disponga. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta determinación a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 16 Exp.

T. 2013-00857-01 _1202878250.bin