CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., doce de septiembre de dos mil trece Discutido y aprobado en sesión de once de septiembre de dos mil trece. Ref. exp.: 11001-22-10-000-2013-00336-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de tutela proferido el veinticuatro de julio de dos mil trece por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá en la acción de tutela promovida por Andrés Ribón González en contra del Juzgado Veintitrés de Familia de ese Distrito Judicial, a la cual fueron vinculados Paola Fernández Weller, el Defensor de Familia y el agente del Ministerio Público adscritos al despacho accionado.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión En el libelo introductorio de la presente acción, el ciudadano actuando por intermedio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, intimidad, trabajo y debido proceso, que considera vulnerados por la autoridad judicial acusado que conoce del proceso de divorcio seguido en su contra, porque permitió que se aportaran unas pruebas “ evidentemente ilegales e inconstitucionales”, se negó a exonerarlo del pago de la cuota provisional de alimentos que a su cargo se fijó, pero sí accedió a incrementar el monto inicialmente establecido, por petición de la demandante, y aunque apeló la decisión, se le negó la concesión del recurso, cuando es indiscutible que tal determinación es susceptible de ese medio de impugnación y decretó medidas cautelares que son “ desmedidas”, porque no consultan la realidad de su capacidad económica.

Censura también, que el proceso ejecutivo de alimentos para el cobro de la cuota provisional fijada, no se adelante en el mismo expediente correspondiente al juicio de divorcio, y que a la fecha no se haya determinado por la demandante, si dentro de sus pretensiones se encuentra la de que se declare “ la disolución y liquidación de la sociedad conyugal”, debido a que con anterioridad los consortes liquidaron la misma, por lo que era evidente que el deber del juzgado era el de rechazar por improcedente tal pedimento.

Por último, cuestiona que el funcionario judicial, no haya hecho llamado de atención alguno al profesional del derecho que representa a la demandante, quien le ha endilgado a su abogado en el proceso y a terceras personas “ la comisión de acciones punibles”. En consecuencia, pretende que se excluyan las pruebas que considera “ ilegales”, específicamente los “ correos electrónicos, resumen de historia clínica y el video”, se revoque la decisión que fijó la cuota provisional de alimentos, así como la que dispuso su incremento, se de por terminado el proceso ejecutivo que para el pago de dichas obligaciones se promueve en su contra, se levanten las medidas cautelares decretadas, y se requiera al juzgado para que no vuelva a incurrir en conductas que atenten contra sus derechos. [Folio 40, c. 1] B. Los hechos 1.

Paola Fernández Weller instauró en contra del accionante proceso de cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Veintitrés de Familia de Bogotá. [Folio 46, c. 1 del expediente] 2. Mediante providencia de 16 de marzo de 2012, se fijaron alimentos provisionales a cargo del demandado, en una suma equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes. [Folio 46, c. 1 del expediente] 3.

Por solicitud de la demandante, en providencia de 8 de mayo de 2012, se incrementó la cuota alimentaria a diez salarios mínimos legales mensuales vigentes. [Folio 55, c. 1] 4. Las anteriores decisiones judiciales, no fueron controvertidas, mediante la interposición de los recursos correspondientes. 5. En escrito presentado el 15 de mayo de 2012, la demandante manifestó que ante la existencia de la escritura pública No. 5113 de 16 de junio de 2011, otorgada ante la Notaría Treinta y Ocho del Círculo de esta ciudad, en la que se liquidó la sociedad conyugal, “ sería procedente desistir de la pretensión e) es decir, sobre la declaración de disolución de la sociedad conyugal, pero antes es necesario dilucidar lo relativo a la validez de una escritura (…)”. [Folio 57, c. 1 del expediente] 6.

Por auto de 23 de mayo de 2012, entre otras determinaciones, se resolvió que se “ estaría a la espera en lo referente al desistimiento de la pretensión de disolver y liquidar la respectiva sociedad conyugal”. [Folio 63, c. 1 del expediente] 7. Notificado personalmente el demandado, contestó el libelo, se opuso a algunas de las pretensiones, y dijo “ admitir” (sic) otras. [Folio 83, c. 1 del expediente] 8.

Además presentó demanda de reconvención, la que se admitió en proveído de 27 de julio de 2012. [Folio 59, c. 3 del expediente] 9. Notificada la demandada del libelo de mutua petición, formuló las excepciones de mérito que denominó “ Ser Andrés Ribón González culpable del divorcio por haber incurrido en maltratos psicológicos y físicos e incumplimiento de sus deberes como esposo e incumplimiento de sus deberes como esposo” y “ No haber causa atribuible a la demandada”. [Folio 68, c. 3 del expediente] 10.

El 11 de diciembre de 2012, el demandado solicitó que se revocara la decisión que aumentó la cuota alimentaria provisional, y que se “ replanteara” el valor de la misma, atendiendo la capacidad económica de los cónyuges. [Folio 159, c. 1 de expediente] 11. En providencia de 29 de enero de 2013, se dispuso no “ atender el recurso de reposición” por extemporáneo. [Folio 163, c. 1 del expediente] 12.

En escrito presentado el 7 de mayo de 2013, el demandado pidió que se le exonera del pago de la cuota de alimentos provisionales, y en consecuencia, se levantaran las medidas cautelares decretadas sobre sus bienes, pedimento que reiteró el 31 de mayo último. [Folios 167 y 190, c. 1 del expediente] 13. A través de la providencia de 6 de junio de 2013, se dispuso no acceder a la exoneración pretendida, con sustento en que no era viable la acumulación de esa pretensión al proceso de divorcio. [Folio 199, c. 1 del expediente] 14.

En su contra el demandado interpuso reposición, y en subsidio apeló. [Folio 200, c. 1 del expediente] 15. Por auto de 25 de junio de 2013, se mantuvo incólume la decisión censurada, y se negó la concesión del recurso de apelación. [Folio 209, c. 1 del expediente] 16. El 20 de agosto de 2013 se dio inicio a la audiencia prevista en los artículos 430 y 432 del Código de Procedimiento Civil, sin que se agotaran las etapas previstas en la ley, ante la suspensión de la diligencia por el término de un mes, en aras de que las partes llegaran a un acuerdo extraprocesal. [Folio 218, c. 1 del expediente] 17.

La demandante en el proceso de divorcio promovió ante el mismo juzgado, proceso ejecutivo para obtener el pago de las cuotas de alimentos provisionales que a su favor se señalaron. [Folio 9, c. 1 del expediente] 18. En auto de 12 de febrero de 2013 se libró mandamiento de pago por las cuotas generadas entre marzo de 2012 y enero de 2013, así como las que en lo sucesivo se generaran. [Folio 16, c. 1 del expediente] 19.

Notificado el ejecutado, interpuso reposición en contra de la anterior providencia, y formuló la excepción previa de “ pleito pendiente entre las partes”. [Folio 25, c. 1 del expediente] 20. A su vez, se opuso a las pretensiones de la demanda, y formuló las excepciones de “ mala fe para la obtención de alimentos”, “inexistencia del derecho reclamado”, “pleito pendiente entre las partes” y “ cobro de lo no debido”. [Folio 41, c. 1 del expediente] 21.

En decisión de 24 de mayo de 2013, se dispuso no reponer el auto de apremio, y se declaró no probada la excepción previa formulada. [Folio 57, c. 1 del expediente] 22. En proveído de 12 de marzo de 2013, se decretaron entre otras, el embargo y secuestro de un inmueble, el del 30% de los ingresos que el ejecutado percibiera como empleado o socio del grupo Arolen S.A, y se comunicó a las autoridades competentes que se impedía la salida del país del demandado. [Folio 14, c. 2 del expediente] 23.

El ejecutado solicitó que se levantara el impedimento para la salida del país, pues debía trasladarse por motivos de carácter laboral. [Folio 39, c. 2 del expediente] 24. En providencia de 24 de mayo de 2013, se fijó caución por valor de $90.000.000, con el fin de acceder a levantar la referida medida cautelar. [Folio 70, c. 2 del expediente] 25.

En desacuerdo el ejecutado interpuso reposición, y en subsidio apeló. [Folio 73, c. 2 del expediente] 26. Mediante proveído de 11 de junio de 2013, se resolvió no reponer la decisión censurada. [Folio 81, c. 2 del expediente] 27. A través del auto de 20 de junio de 2013, se adicionó la anterior determinación, para negar la concesión del recurso de apelación, por tratarse de un asunto de mínima cuantía. [Folio 83, c. 2 del expediente] 28.

En criterio del peticionario del amparo, dichas determinaciones vulneran los derechos invocados porque ningún pronunciamiento se hizo, con respecto a las pruebas “ ilegales e inconstitucionales” que se allegaron por la demandante, no se atendió en forma favorable su solicitud para que se le exonerara del pago de las cuotas alimentarias que se establecieron en forma provisional, para cuya fijación, no se tuvo en cuenta su capacidad económica, ni la necesidad de la alimentaria, quien es propietaria de un establecimiento comercial, y por cuanto se negó la concesión de la apelación que interpuso en contra de la providencia que negó la exoneración pretendida, contrariando lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil.

De otra parte, cuestionó que: (i) el proceso ejecutivo seguido en su contra, no se adelanta en el mismo expediente del juicio verbal, como lo ordena el numeral 2º del artículo 448 ibídem; (ii) la demandante no ha definido si desiste o no, a través de los mecanismos correspondientes de la pretensión dirigida a que se declare disuelta la sociedad conyugal, omisión avalada por el juez, quien debió rechazar por improcedente esa pretensión, ante la prueba que demuestra que la misma se liquidó mediante escritura pública; y (iii) al profesional del derecho que lo representa en el juicio se le ha requerido por parte del juez, en tanto que al abogado de la demandante, ningún reproche se le ha formulado, a pesar de que le ha imputado tanto a su abogado como a terceras personas la comisión de actos punibles. [Folio 47] Por último, considera que las medidas cautelares decretadas en el juicio ejecutivo son excesivas, y a pesar de que apeló la providencia que fijó la caución para su levantamiento, ningún pronunciamiento se emitió sobre el particular. [Folio 43] 29.

Por los anteriores motivos, presentó la queja constitucional. [Folio 40] C. El trámite de la primera instancia 1. El 11 de julio de 2013 fue admitida la acción de tutela, y se ordenó el traslado y la notificación de todos los interesados para que ejercieran su derecho de defensa. [Folio 59] 2. El Juzgado Veintitrés de Familia de esta ciudad sostuvo que no se cumplió con el principio de inmediatez, porque los alimentos provisionales se fijaron desde mayo de 2012, y con respecto a las pruebas aportadas por la demandante en el juicio de divorcio, indicó que en la etapa correspondiente se pronunciaría sobre la mismas, en la forma que legalmente corresponda. [Folio 69] El apoderado judicial en el proceso de divorcio de Paola Fernández, solicitó que se negara el amparo, porque no se han vulnerado los derechos fundamentales del accionante. [Folio 77] 3.

En sentencia de 24 de julio de 2013, el Tribunal negó la protección reclamada, con fundamento en que la cuota alimentaria que en forma provisional se señaló se sustentó en el literal c) numeral 1º del artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, pero que si el accionante no estaba de acuerdo con la misma, debió manifestarlo a través del recurso respectivo.

Por otra parte, estimó que era razonada la decisión del juez de no acceder a exonerar del pago de los alimentos al tutelante, y que en todo caso, se trataba de una medida provisional, que podía ser modificada al momento de dictar sentencia, conforme con las pruebas que se incorporaran al proceso. [Folio 86] También consideró que de acuerdo con el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil, es en la etapa de instrucción que corresponde resolver acerca del rechazo de las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, etapa que para ese momento no había sido evacuada. [Folio 87] Señaló la Corporación de primera instancia, que al dictar la sentencia, el juez debe pronunciarse frente a la procedibilidad de la pretensión encaminada a que se declare disuelta la sociedad conyugal, teniendo como parámetro el artículo 1820 del Código Civil, por lo que ninguna injerencia tenía que el demandante principal desistiera de ese pedimento.

Por último, advirtió que la decisión del funcionario judicial, de que se le abonara el proceso ejecutivo ante la oficina de reparto, constituía una actuación de carácter administrativo, con el fin de que existiera equidad en el reparto. [Folio 87] 4. Por hallarse en desacuerdo con el fallo, el actor lo impugnó, y adujo en síntesis, que los argumentos en los que fundó la acción constitucional no fueron analizados en su integridad por el Tribunal, por lo que reiteró su inconformidad con las actuaciones procesales adelantas en el proceso de divorcio y en el ejecutivo, seguidos en su contra. [Folio 99] Alegó que las pruebas aportadas por la demandante en el proceso verbal, debieron ser rechazadas in limine, por lo que no era procedente esperar a que se evacuara la etapa de instrucción. [Folio 101] 5.

En escrito presentado ante esta Corporación el 15 de agosto de 2013, el accionante solicitó que como medida provisional se suspendieran el proceso ejecutivo y el de divorcio. [Folio 4 de este cuaderno] II. CONSIDERACIONES 1. Cuando el artículo 86 de la Carta Política creara la acción de tutela como un procedimiento preferente y sumario al alcance del ciudadano, para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales en caso de que éstos fueran vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, lo hizo bajo la insoslayable premisa de que no dispusiera el afectado de “otro medio de defensa judicial”, salvo que la acción se utilizara como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En ese orden, debe recordarse que el amparo constitucional se caracteriza por la prevalencia del principio de la subsidiariedad, ya que sólo procede ante la ausencia de un instrumento jurídico eficaz para la defensa oportuna del derecho objeto de violación o amenaza, y por lo tanto, no puede considerársele como una herramienta alternativa o adicional del presunto afectado con la vulneración, pues su finalidad no consiste en reemplazar los trámites establecidos por el legislador para la protección de los derechos de los ciudadanos. En armonía con esos postulados, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que regulara la acción de tutela, estableció las causales de improcedencia, entre las cuales se destaca la existencia de “otros recursos o medios de defensa judicial”, dejando a salvo igual principio al consagrado por el Constituyente respecto a que se utilizara como “ mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, advirtiendo eso sí que la existencia de esos medios sería apreciada “ en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.

Se estructura así una de las características que debe estar presente para la prosperidad del amparo, esto es su carácter subsidiario o residual, ya que la tutela sólo procede ante la ausencia de un mecanismo constitucional o legalmente creado para ser utilizado mediante las vías ordinarias. 2. En el caso que se somete a examen, la acción constitucional se revela improcedente, por cuanto se evidencia que el reclamante tuvo a su alcance todos los medios de defensa judiciales idóneos brindados por el propio proceso para el pleno ejercicio de su derecho de contradicción. En efecto, inconforme con la decisión dictada en el juicio verbal en la que se decretaron las medidas cautelares, incluida la correspondiente a los alimentos provisionales y su incremento, el tutelante contó con la posibilidad de interponer los recursos de reposición y el de apelación contra las providencias de 16 de marzo de 2012 y 8 de mayo de ese mismo año, tal como lo prevén los artículos 348 y 351 numeral 7 del Código de Procedimiento Civil, medios defensivos que tuvo a su alcance, y no utilizó, por lo que el actor no puede pretender a que a través de la acción constitucional se suplan los mecanismos ordinarios de defensa que no agotó en el trámite del proceso de cesación de los efectos civiles del matrimonio.

En ese orden, es indiscutible que era a través de esa vía que el accionante debió controvertir todo lo relación con la cuota alimentaria provisional que se fijó a su cargo y a favor de su cónyuge, si es que a su juicio, la misma no atendía las condiciones económicas del alimentante o no consultaba la necesidad de la alimentaria; sin embargo, tal como lo advirtió el juzgador constitucional de primer grado, al momento de dictar la sentencia se establecerá si la demandante tiene derecho a percibir alimentos, y la cuantía de los mismos.

Por otra parte, el tutelante no discutió a través del recurso de reposición, y en subsidio de queja, la decisión judicial que negó la concesión de la apelación, interpuesta contra el auto que no accedió a exonerar del pago de los alimentos provisionales al demandado, en el proceso de divorcio, si es que estimaba que tal determinación era susceptible de ese medio de impugnación. De otro lado, si el actor considera que el proceso ejecutivo no se ha tramitado en el mismo expediente del verbal de divorcio, y que el juez ha permitido actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el juicio, previamente debió alegar tales inconformidades ante el funcionario judicial acusado, y no acudir en forma presurosa a obtener ese pronunciamiento en sede de tutela, cuando es a la autoridad judicial que conoce del asunto a la que le corresponde dirimir esos cuestionamientos. 3.

Por otra parte, si el accionante estima que las medidas cautelares resultan “ excesivas”, está facultado para solicitar su levantamiento o reducción, siempre y cuando cumpla con las exigencias legales, que para el efecto ha establecido el ordenamiento jurídico. 4. Recuérdese que la acción de tutela es un medio subsidiario llamado a aplicarse sólo cuando en el escenario natural del respectivo trámite judicial no logran protegerse los derechos fundamentales invocados, y en casos como el de ahora, únicamente es permitida la revisión del desarrollo procesal respecto de las garantías propias de cada juicio, pero en ningún momento la tutela puede entenderse como un mecanismo instituido para desplazar a los funcionarios a quienes la Constitución o la ley les han asignado la competencia para resolver las controversias judiciales, pues considerar tal posición conllevaría a invadir su órbita de acción y a quebrantar la Carta Política. 5.

Ahora bien, en punto de las pruebas allegadas por la demandante en el proceso de divorcio, y que califica de “ilegales”, se precisa que en un primer momento, el control de los medios de prueba encuentra sustento en el artículo 178 de la normatividad adjetiva, conforme al cual el juez “ rechazará in limine las legalmente prohibidas”, pero que aún, bajo el supuesto de que las mismas se decreten, el accionante puede controvertir a través de las vías legales la decisión que se profiera, si es que la misma le es adversa, y que en últimas, es al momento de dictar la sentencia que se analizarán y valorarán los elementos probatorios aducidos, y si los mismos fueron obtenidos con violación del debido proceso, y por lo tanto son nulos, conforme lo establece el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política.

Por su parte, es al dictar el fallo que ponga fin al proceso de divorcio, que se definirá si es procedente o no declarar disuelta la sociedad conyugal, independientemente de si la demandante desiste o no de esa pretensión, sin perjuicio de que se acredite que la misma se liquidó con anterioridad, y que por lo tanto, no cabe disponer su disolución. En consecuencia, no puede la Sala desconocer el carácter subsidiario que caracteriza a la acción de tutela, para anticiparse a una decisión que aún no ha sido proferida por la autoridad judicial que conoce del asunto. 6.

Por último, cabe advertir que si bien al momento de resolver la reposición interpuesta por el ejecutado en contra del auto que fijó la caución, para levantar la medida cautelar de impedimento de salida del país, ningún pronunciamiento emitió el juzgador accionado, frente a la apelación que subsidiariamente se formuló, en auto de 20 de junio último, adicionó su decisión inicial, para negar la concesión de ese medio de impugnación, por lo que inclusive, aún antes de que se promoviera el amparo, cesó la conducta omisiva, que por esta vía se reprocha. 7.

Las razones que se han dejado consignadas se estiman suficientes para concluir que el amparo invocado está destinado al fracaso, por lo que se confirmará la decisión que por vía de impugnación se ha revisado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia señaladas.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados; y, en oportunidad, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 17 A.E.S.R. Exp.11001-22-10-000-2013-00336-01