CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá D. C., dos (02) de septiembre de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013) Ref.: Exp. 11001-22-10-000-2013-00272-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 26 de junio de 2013, proferido por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por [XXXX], “ en condición de madre de la niña [XXXX]”, contra el Juzgado Décimo de Familia y la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Kennedy, ambos de esta ciudad; trámite al que fueron vinculadas las partes e intervinientes de la actuación sobre la que versa la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo reclama la protección constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, “ interés superior de los niños, unidad familiar, a tener una familia y no ser separado de ella, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas con ocasión de la Resolución No. 166 de 22 de noviembre de 2012 y la providencia de 27 de febrero de 2013, emitidas dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos a favor de la menor [XXXX].

Solicita, entonces, se ordene “ declarar la nulidad” de las actuaciones memoradas, así como también “ [le] devuelvan a [su] hija…” (folio 5 del cuaderno del Tribunal). 2. Sustenta su petición, en síntesis, así: Manifestó que mediante la Resolución 013 de 12 de enero de 2012, la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Cartago (Valle) resolvió “ declarar restablecidos los derechos de la niña [XXXX]” y dispuso que la custodia estuviera a cargo de ella y el progenitor de la menor; determinación que fue modificada por el Juzgado Segundo de Familia de dicha localidad, en el sentido de asignar el cuidado personal de la infante a sus tíos paternos [M.A.C.B] y a [N.M.F.] y ordenar “ un seguimiento al cuidado de la niña, apoyando al grupo familiar que asume su cuidado y haciendo las valoraciones psicológicas que requiera la menor…” (folio 2 del cuaderno del Tribunal).

Aseguró que como los aludidos parientes de la niña residían en esta ciudad, las diligencias fueron remitidas a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Kennedy, momento en el que, afirma, se coartó “ [su] derecho a tener cualquier contacto con [su] hija…”, pues quienes estaban a su cargo no le permitieron visitarla (folio 2 del cuaderno del Tribunal).

Adujo que “ vecinos del conjunto residencial” donde habita el progenitor de la menor aludida, “ denunciaron telefónicamente” que aquel “ llevaba dos días consumiendo bebidas alcohólicas en su apartamento” y, dice, había abusado sexualmente de su hija, razón por la que tuvo que intervenir la Policía para “ rescatarla” y remitirla al “ Hospital San José” (folio 3 del cuaderno del Tribunal).

Indicó que la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Kennedy de esta ciudad, dio apertura a un nuevo trámite administrativo, el cual culminó con la Resolución No. 166 de 22 de noviembre de 2012, por medio de la que asignó “ de manera provisional” la custodia de la infante a [G.Y.C.B.] y [O.M.V.], otros tíos paternos de aquella, acto administrativo que fue homologado por el juzgado accionado en la providencia de 27 de febrero de 2013 (folio 3 del cuaderno del Tribunal).

Sostuvo que las anteriores determinaciones omitieron decidir respecto del “ presunto abuso sexual [de la menor] por parte del progenitor”; otorgaron la custodia de la niña a la familia paterna, sin apreciar que su padre padece de alcoholismo y de “ trastornos depresivos”. Añadió que habita en la ciudad de Cartago (Valle), empero, las autoridades atacadas regularon las visitas en el Municipio de Fusagasugá (Cundinamarca), lugar donde se encuentran residenciados los mencionados parientes de la menor de edad (folio 75 del cuaderno del Tribunal).

Tras ese relato, señaló que “ de acuerdo a la gravedad de lo acontecido” han debido las autoridades accionadas otorgarle el cuidado de su hija (folio 4 del cuaderno de la Corte). LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá concedió el amparo deprecado por las siguientes razones: a) La Defensoría de Familia del Centro Zonal de Kennedy hizo caso omiso a la orden dada por el Juzgado Segundo de Familia de Cartago (Valle) en la providencia de 20 de marzo de 2012, en la cual dispuso “ revisara la actuación con el fin de determinar si el padre o la madre se encontraban en condiciones de asumir el cuidado de la referida pequeña, quienes para ello, debían comunicar a la autoridad administrativa los avances en el tratamiento que debían seguir, y en este caso, la progenitora de la menor, presentó para el respectivo análisis, un informe psicológico de fecha 25 de mayo de 2012…sobre el que ninguna consideración hizo aquélla tras avocar el conocimiento de las diligencias…”. b) La accionante no fue vinculada formalmente a la nueva actuación administrativa de restablecimiento de derechos de la infante, “ falta de notificación que quebranta lo establecido en el artículo 100 del Código de la Infancia y la Adolescencia y lo que conllevó a que no pudiera presentar los medios de prueba a su alcance y defender de esta manera los derechos que le asisten, pues dentro de esta actuación solo se practicó una visita domiciliaria en la que se concluyó que el hogar compuesto por la hoy accionante, su compañero [XXXX] y el infante [XXXX], ‘sí reúne las condiciones para que la niña sea reintegrada al grupo familiar de su mamá, considerando que existen condiciones favorables para un adecuado desarrollo a nivel psicológico, físico, y emocional de la niña, de acuerdo a los factores de generatividad y vulnerabilidad identificados en la visita domiciliaria’, pero de ninguna manera se le escuchó, como tampoco se le indagó por la familia extensa de la progenitora, con la finalidad de tener mejores elementos de juicio, y de esta manera establecer, en caso de ser necesario, quién es la persona más idónea para ejercer el cuidado personal de la pequeña…” c) La Defensoría de Familia atacada no adelantó la entrevista a la menor [XXXX], a pesar de que fue un medio de prueba ordenado dentro de la actuación censurada, desconociendo así lo establecido en el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia –Ley 1098 de 2006-. d) Finalmente, las autoridades convocadas concluyeron que la “ familia extensa por parte del progenitor es idónea ‘para ejercer la custodia y cuidado de [XXXX]’”, sin apreciar el “ incumplimiento en el que incurrió el ciudadano [M.C.] a quien se le otorgó la custodia de la niña por parte del Juzgado Segundo de Familia de Cartago, pues el mismo procedió a entregarle la menor a su progenitor, propiciando la situación por la cual la misma ingresó al Hospital San José y el inicio al segundo proceso administrativo…” Así que declaró “ sin valor ni efecto la Resolución No. 166 de 22 de noviembre de 2012, así como el fallo de fecha 27 de febrero de 2013, proferidos por los funcionarios demandados”, y ordenó a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Kennedy, que dispusiera “ la notificación de la [accionante] del auto de apertura de la actuación administrativa No. 114 de 27 de julio de 2012, y escuchar en entrevista a la menor [XXXX] y una vez recaudadas las pruebas que solicite la citada ciudadana, profiera la decisión administrativa…” (folios 85 a 93 del cuaderno del Tribunal).

LA IMPUGNACIÓN El padre de la menor [XXXX], [G.Y.C.B.] y [O.M.V.], estos últimos tíos paternos de la infante, apelaron el anterior fallo, para lo cual, manifestaron que las garantías deprecadas por la accionante no fueron conculcadas por los despachos accionados, por el contrario, dicen, se ha “ logrado brindar una estabilidad moral y un ambiente sano, tranquilo y afectuoso” en beneficio de la menor [XXXX] (folios 117 y 122 del cuaderno del Tribunal).

CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Sala ha dicho que la acción de tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, sin que se pueda instituir como una vía sustitutiva o paralela de los medios ordinarios de defensa que la norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tales derechos.

De la misma forma, se ha señalado que en línea de principio esta acción no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados. 2.

Los impugnantes aseguran que no se vulneraron las garantías de la gestora dentro del proceso administrativo de restablecimiento de los derechos de la niña [XXXX]. 3. Para la protección pronta y eficaz de los derechos de los niños, el legislador estableció un proceso administrativo, en el cual, los defensores y comisarios de familia tienen la competencia para dictar medidas de protección y restablecimiento a favor de los menores de edad, cuando las garantías de estos se encuentren amenazadas (artículo 96 del Código de la Infancia y la Adolescencia).

Asimismo, dispuso un trámite especial, en el que, mediante providencia, se da apertura a la investigación de los hechos que configuran la supuesta amenaza o peligro de los derechos de los menores y se ordena “ La identificación y citación de los representantes legales del niño, niña o adolescente, de las personas con quienes conviva o sean responsables de su cuidado, o de quienes de hecho lo tuvieren a su cargo, y de los implicados en la violación o amenaza de los derechos…Las medidas provisionales de urgencia que requiera la protección integral del niño, niña o adolescente…[y] La práctica de las pruebas que estime necesarias para establecer los hechos que configuran la presunta vulneración o amenaza de los derechos del niño, niña o adolescente”, luego de lo cual, se emite el respectivo fallo, el que debe contener “ una síntesis de los hechos en que se funda, el examen crítico de las pruebas y los fundamentos jurídicos de la decisión…Cuando contenga una medida de restablecimiento deberá señalarla concretamente, explicar su justificación e indicar su forma de cumplimiento, la periodicidad de su evaluación y los demás aspectos que interesen a la situación del niño, niña o adolescente.

La resolución obliga a los particulares y a las autoridades prestadoras de servicios requeridos para la ejecución inmediata de la medida” (artículos 99 a 101 del Código de la Infancia y la Adolescencia). De otra parte, la codificación normativa aludida dispone que en materia de citaciones y notificaciones “ se practicará en la forma prevista en el Código de Procedimiento Civil para la notificación personal, siempre que se conozca la identidad y la dirección de las personas que deban ser citadas.

Cuando se ignore la identidad o la dirección de quienes deban ser citados, la citación se realizará mediante publicación en una página de Internet del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por tiempo no inferior a cinco días, por transmisión en un medio masivo de comunicación, que incluirá una fotografía del niño, si fuere posible” (artículo 102 ibídem).

Desde esa perspectiva, tal y como lo consideró el Tribunal constitucional, revisada la actuación censurada se aprecia que la accionante no fue enterada en debida forma de dicho trámite. Obsérvese que la defensoría de familia acusada dispuso la notificación del auto de apertura de la investigación de 27 de julio de 2012 a los “ padres o cuidadores” de la niña [XXXX], no obstante se echa de menos la respectiva documentación por medio de la que se intentó la citación personal de la gestora del amparo, o las diligencias tendientes a enterarla a través de las formas previstas en el artículo 102 del Código de la Infancia y la Adolescencia, si es que, eventualmente, se ignoraba el lugar donde aquella residía. Ahora, si bien en las copias allegadas al presente trámite, la Defensoría de Familia atacada al responder un derecho de petición formulado por la actora para que se le brindara información acerca de “ las actuaciones que debía realizar para que se [le] reintegrara…y pued[iera] recuperar la custodia y cuidado personal de [su] hija”, la citó para que compareciera “ con el fin de realizar audiencia de práctica de pruebas y fijar audiencia de fallo”, lo cierto es que desde el inicio del proceso administrativo atacado se omitió vincularla en debida forma para que pudiera ejercer su derecho a la defensa, sin que la mencionada comunicación hubiese suplido la manera en que el Código de la Infancia y la Adolescencia ordena el enteramiento del trámite aludido.

Es preciso aclarar que el aspecto de la notificación no fue motivo de censura en el proceso cuestionado y tampoco en la demanda tutela, no obstante, la Sala estima que dadas las circunstancias especiales de este caso y, esencialmente, porque se trata de las garantías de una menor de edad, se atenúan las causales de improcedencia previstas en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 y aquellas que la jurisprudencia ha venido decantando en época reciente.

Lo anterior, porque “ [e]xiste un consenso entre la legislación nacional e internacional en el sentido de rodear a los niños de una serie de garantías y beneficios que los protejan en el proceso de formación y desarrollo de la infancia hacia la adultez, generando un trato preferente que obedece a su caracterización jurídica como sujeto privilegiado y de la cual se deriva la titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las circunstancias específicas tanto del menor como de la realidad en la que ellos se hallan.

En efecto, el Estado lejos de asumir una actitud pasiva, insensible o indiferente frente a la protección de los niños, niñas y adolescentes en las que sus derechos fundamentales se dispongan como meras prestaciones de contenidos simbólicos y programáticos; debe adoptar una posición activa orientada a la promoción y efectiva realización de sus derechos.

De ahí que la autoridad pública al momento de aplicar cualquier figura jurídica que de alguna manera afecte el núcleo esencial de dichos derechos o implique una regulación completa o integral de sus facultades o de sus mecanismos de defensa, debe ser excesivamente celoso no sólo con las limitaciones que puedan hacer nugatorio sus alcances y efectos, sino también con las atribuciones que excluyan la protección especial ordenada por la Constitución y, en ese orden de ideas, incumplan la obligación positiva que se le impone al Estado por el Constituyente (C.P. art. 44)…” (Corte Constitucional, Sentencia T-117 de 2013). 4.

De otra parte, el artículo 26 del Código de la Infancia y la Adolescencia establece que “ [e]n toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza en que estén involucrados, los niños, las niñas y los adolescentes, tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tenidas en cuenta”. De igual manera, el canon 12 de la Convención Sobre los Derechos del Niño dispone que: “1.

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño…”. “5. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional ” (subraya la Sala).

Sobre la garantía aludida, la Corte Constitucional ha precisado que “ …la opinión del menor de dieciocho años debe siempre tenerse en cuenta en donde la razonabilidad o no de su dicho, dependerá de la madurez con que exprese sus juicios acerca de los hechos que los afectan, razón por la que en cada caso se impone su análisis independientemente de la edad del niño, niña o adolescente…Se ha indicado que la madurez y la autonomía de este grupo de especial protección no están asociadas a la edad, sino a su entorno familiar, social, cultural en el que se han desenvuelto.

En este contexto, la opinión del niño, niña y adolescente siempre debe tenerse en cuenta, y su «madurez» debe analizarse para cada caso concreto, es decir, a partir de la capacidad que demuestre el niño, niña o adolescente involucrado para entender lo que está sucediendo…” (Sentencia T-844 de 2011). En el presente asunto, a pesar de que la Defensoría de Familia convocada dispuso la práctica de la entrevista a la menor [XXXX], a ésta no se le otorgó la oportunidad de ser escuchada, con el propósito de que emitiera su opinión acerca de su entorno familiar.

Además, téngase en cuenta que su particular visión, eventualmente, puede brindar valiosos elementos de juicio que servirán a las autoridades cuestionadas para esclarecer los hechos que motivaron el trámite atacado, y de paso, tomar la decisión más conveniente para el interés de la niña. 5 En consecuencia, bastan las anteriores consideraciones para confirmar el fallo de tutela de primera instancia y desestimar la impugnación formulada frente a este.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ