CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., dieciocho de octubre de dos mii doce Discutido y aprobado en sesión de diecisiete de octubre de dos mil doce Rel. Exp.: 11001-22-10-000-2012-00352-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el catorce de agosto de dos mil doce por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrital Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Jorge Iván Acuña Arrieta frente al Juzgado Primero de Familia de Descongestión de Bogotá, trámite al que se vinculó a Rocío Tatiana Mestre Amaya, a: Defensor de Familia y al Agente del Ministerio Público al c:tado despacho judicial.

A. La pretensión En el libelo introductorio de la presente acción, el ciudadano solicitó el amparo de sus derechos y los de su hijo menor de edad Santiago José Acuña Mestre, al debido proceso, acceso a una recta administración de justicia, igualdad en 17: aplicación e interpretación de:a ley y prevalencia del derecho A.E.S.R. Exp. No. 11001-22-10-000-2012-00352-01 2 Zepúbfka are Cokqnbia.71 45 1.

Corte Supreina de lusticia Sara are Casación Civif sustancial, que considera vulnerados por (a autoridad accionada, porque negó sus pretensiones en el proceso de custodia provisional que promovió, y le asignó ésta a la madre del niño. En consecuencia, pretende que se descalifique la decisión proferida como acto y se ordene al fallador proferir nuevamente una sentencia congruente con los hechos alegados en la demanda y demostrados en el proceso, según indica el actor. [Folio 100] B. Los hechos 1.

Ei accionante presentó demanda tendiente obtener de manera provisional y luego definitiva, la custodia cuidado personal de su menor hijo Santiago José Acuña Mestre, libelo que le correspondió al Juzgado Tercero de Familia de Bogotá. [Folio 44] 2. Como fundamento de las pretensiones, el actor expuso que el que se encuentra viviendo con él, puede llegar a someterse a una situación de peligro moral y físico si va a convivir con la madre, pues ésta puede sacarlo del país, lo que afectaría su estabilidad emocional. [Folio 461] 3.

Al admitir la demanda, la juez conocimiento decre'e5 la custodia provisional del menor a cargo del demandante. [Folio] A.E.S.R. Exp. No. 11001-22-10-000-2012-00352-01 3 kepública de Cofornbia Corte Supreina de justicia Sala de Casación Civit 4. Notificada del auto admisorio del libelo incoativo, la demandada Rocío Tatiana Mestre Amaya se opuso a sus pretensiones y forrnuk5 la excepción de mérito que denominó "1a custodia y cuidado de !os hijos menores edad corresponde a ¡a madre". [Folio 47] 5.

El 18 de marzo de 2012 se Hevó a cabo audiencia de conciliación dentro del trámite judicial irticiado por la demandada en e! proceso de custod:a y cuidado personal, para obtener permso a efectos de saiir del país con su hijo, en la cual se acordó un régirnen provisional de visitas a desarro!:arse en el exterior en e! período vacacional correspondlente a:os meses de jd:io a septiembre de 2012, y se convino suspender el procedimiento por el término de un año. [Foiios 23 a 24, cuaderno de la Ccrte] En desarrollo la audiencia prevista en el artículo 439 de: Código de Procedimiento Civil, el Juzgado Primero de Familia de Descongestión de Bogotá, al que se envió el expediente para tramitar la controversia de custodia y cuidado personal de Santiago José Acuña Mestre, dictó sentencia e: 29 de mayo de 2012 en la que declaró probado el mencionado medio exceptivo, denegó las pretensiones de la demanda y dispuso dejar sin efecto la custodia provisional otorgada al padre. [Folio 57] 7.

Mediante proveído de 19 de julio de 2012, el juzgado profirió fallo complementario precisando que la custodia del niño quedaba a cargo de la demandada, la cual debía ejercerse en el territorio nacional, y reglamentó:as visitas a A.E.S.R. Exp. No. 11001-22-10-000-2012-00352-01 4 4p(Jfica d roCom5ia Corte Suprema de jy.sticia SaCa d Casadón Civir cargo de! demandante. [Folio 72] 8.

E criterio del peticionario dz1 amparo, en la mencionada determinación se incurre en vía de hecho, pues la juzgadora concedió la custodia a la madre del menor a pesar de que ésta no la había solicitado y reside en Estados Unidos; no tuvo en cuenta Los hechos aducidos en la demanda ni las pruebas obrantes en el proceso, y no verificó bs condiciones del fugar en e! que viviría el niño con su señora madre, en Colombia, así como tampoco corrobo:5 las condiciones socioeconómicas que tendría su hijo al quedarse en el territorio nacional bajo el cuidado de la demanda. [Folio 85] 9.

Con fundamento en lo anterior, el actor instauró la presente queja constitucional. [Folio 92] C. El trámite de la primera instancia 1. El 6 de agosto de 2012 se admitió la acción de tutela, y se ordenó el traslado a los involucrados en el proceso, para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 103] 2. Ei juzgado accionado solicitó denegar el emparo, por cuanto la decisión cuestionada no es contraría al ordenamiento jurídico, toda vez que obedeció a convicción a la que se arribó, previa valoración del material probatorio y de los fundamentos de orden legal y jurisprudencial que le sirvieron de apoyo. [Folio 116] A.E. S.R. Exp.

No. 001-22-10-000-2012-00352-01 5 Zepú6 fica de Colom5ia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civif La madre del menor se opuso a la prosperidad de la acción, con la cual, según afirma, el actor pretende desconocer una decisión judicial debidamente fundada en el análisis riguroso de las pruebas recaudadas y en la aplicación de principios internacionales sobre la conveniencia de no separar a un niño de corta edad de su madre, mostrándose renuente a cumplir la orden de entrega de su hijo. [Folio 126] 3.

En sentencia de 14 de agosto de 2012, el Tribunal negó el amparo, porque no advirtió proceder de la autoridad judicial que pudiera acusarse de transgredir los derechos fundamentales invocados, pues se emitió dentro de unos parámetros de razonabilidad que no se pueden discutir por vía de tutela. [Folio 146] 4. Por esta: en desacuerdo con la decisión, el accionane la impugnó, insistiendo en que el fallo cuestionado tiene por efecto desarraigar al menor de su país, educación, ambientes familiar y social, para residenciarse en un país donde puede ser sometido a discriminación, lo que hace que dicha decisión no sea razonable, pues no consulta las condiciones en las que el niño vivía con su padre, ni aquellas que le proporcionará su madre. [Folio 177] II.

CONSIDERACIONES 1. invariable ha sido el criterio adoptado por la jurisprudencia constitucional respecto de la improcedencia, por regla general, de la acción de tutela en contra de providencias judiciales; por lo que solo en forma excepcional se ha aceptado A.E.S.R. Exp. No. 11001-22-10-000-2012-00352-01 5 ljpública fÉc Colcm6ia 4:1 Corte Svpreria de justicia Sata de Casación Civier la prosperidad del amparo para atacar tales decisiones cuando con ellas se causa una evidente vulneración a los derechos fundamentales de las personas mediante el ejercicio arbitrario, caprichoso, infundado o rebelado de la actividad judicial que en ciertas ocasiones se desvía de las preceptivas legales que rigen el respectivo juicio.

Tales conductas que desconocen el ordenamiento jurídico justifican, por tanto, la intervención del juez constitucional siempre que la cuestión que se debata ostente verdadera relevancia constitucional por conculcar de modo ostensible derecho fundamental. Es necesario, además, qua se cumpla con el principio de subsidiariedad, pues, en principio, selo dentro de las instancias procesales ordinarios pueden corregirse todos los errores jurídicos que lleguen a advertir las partes.

Además, se debe cumplir con el requisito de la inmediatez, dado que de otro modo difícilmente podría vislumbrarse una real y abrupta conculcación de derechos fundamentales de aquéllas. Una de las causas que justifican la precedencia de la tutela contra decisiones judiciales se estructura cuando en desarrollo de la actividad judicial el funcionario se aparta de manera evidente de las normas sustanciales o procesales aplicables al caso, cuya situación termina produciendo fallo inicuo que vulnera derechos fundamentales.

A.E.S. R. Exp. No. 11001-22-10-000-2C12-00352-01 7 Rfpública de Coforribia Corte Suprema á lusticia Sa fa á Casación rCiviC Ese desconocimiento de la ley adjetiva o procesal debe ser, sin embargo, un error trascendente que por tener una influencia directa en la decisión adoptada, afecta de manera grave el derecho al debido proceso. 2. En el presente asunte, como resultado del análisis de las providencias en contra de las que se efectúa el reclamo en tutela, esto es, del fallo de 29 de mayo de 2 12 y la providencia de 19 de julio del mismo año que la adicionó, dictadas por el Juzgado Primero de Familia de Descongestión de Bogotá, se advierte que las mismas lesionan los derechos fundamentales del actor y de su hijo, de donde deviene necesaria la invención del juez constitucional.

En efecto, en las mencionadas determinaciones, en las qe se concluyó que procedía negar las pretensiones del libelo incoativo; dejar sin efecto la custodia provisional otorgada al demandante y asignar el cuidado personal del menor a la demandada, fijando visitas a cargo del actor y a favor del niño Santiago José Acuña Mestre, la jugadora no valoró circunstancias relativas a la forma en que se ejercería la custodia del hijo de las partes, lo que obedeció, esencialmente, a que previamente no ejerció las potestades conferidas por la legislación para acopiar los elementos de convicción suficientes con miras a adoptar la determinación que definiera el juicio, lo que significa que su proceder se apartó de lo normado por los artículos 179 y 1E3 del Código de Procedimiento Civil.

De conformidad con tales preceptos legales, pueden decretarse de oficio pruebas, cuando son útiles para la verificación de los hechos relacionados con las aIegacicr.es de A.E.S.R. Exp. No. 11001-22-10-000-2012-00352-01 8 Cone Suprenza Justkia SaCa de Casación Civit las partes, facultad que se ha entendido, se convierte en un deber para el juzgador cuando es necesario constatar ciertos hechos trascendentes para resolver e! litigio.

Sin embargo, en el caso se observa que la juzgadora omitió su deber de decretar y practicar medios de prueba concernientes a supuestos fácticos cuya demostración era indispensable para definir el proceso, y en particular, a efectos de asignar la custodia del menor hijo de las partes. Es preciso atender que la juez consideró que ninguno de los padres del infante tenía impedimento para ejercer:a custodie, pues no exista "queja alguna respecto de las excelentes condiciones del padre para que pueda tener la custodia y cuidado definitivo de su hijo.

Tampoco encuentra el despacho irregularidad o anomalía de carácter físico, social o emocional que le impida a la madre asumir la misma". No obstante, según afirmó la funcionaria, y en atención ala falta de acuerdo sobre la forma en que tendría lugar la "crianza, manejo y cuidado " del riño y "en virtud de que no se ha definido, por autoridad judicial o administrativa alguna, lo concerniente con fa custodia", se imponía "decidir bajo el cuidado de qué persona debe continuar el menor; para de esta manera garantizarte su de sarrol lo arménico integral", pero a efectos de resolver lo correspondiente, la misma actuación deja en evidencia c:ue la accionada no contaba con el material demostrativo necesario para formar su convicción en el sentido que expresó en las decisiones contra las cuates se !a queja constitucional.

Es que si la juzgadora consideraba que. era necesario conservar "el vínculo primario de la relación paterno A.E.S.R. Exp. No. 11001-22-10-000-2012-00352-01 9 Repú6rica de Colombia Corte Suprema de justicia Safa de Casación Civil materno — filial", lo que determinó su orden a la madre de ejercer la custodia "en el territorio nacional, con el ánimo de garantizar/e al mencionado niño su derecho a mantener relación paterno filial con el de m andante", y fijo un régimen de visitas al padre e insistió en que esa decisión "es la que mejor consulta a los intereses de niño involucrado en la litis", le resulta imperativo verificar, a través de las pruebas que se estimaran adecuadas, las condiciones en que !a demandada ejercerla la custodia en caso de resultarle asignada, con el propósito de establecer si se encontraba en mejores condiciones de procurar la atención y bienestar del común frente al padre, rnáxime si esa responsabilidad podría ejercerse en el territorio nacional.

Luego, la juez debía constatar las condiciones físicas, ambientales, económicas, familiares y sociales, en las que se ejercería la custodia, con el propósito de verificar que el entorno del menor y la atención y cuidado que se le prodiguen sean los más adecuados para propiciar, tal corno lo afirmó la accionada, "un desarrollo armónico e integral de sus derechos fundamentos necesarios para un equilibrado desarrollo psicológico, que le permitan establecer sujeto de apego, figura de autoridad, cumplimiento de reglas y deberes, goce de sus derechos, reconocimiento y rol determinado en un vínculo familiar, que finalmente cree en el niño sentimientos de seguridad y que influyan de mane. -- a positiva en su niñez". 7G; si a efectos de garantizar el desarrollo armónico del niño, en criterio de la funcionaria judicial, debía ejercerse la custodia en suelo colombiano, lo mínimo que debía establecer la juzgadora es que tanto la madre corno el padre, estuvieran dispuestos a asumir dicha responsabilidad con A.E.S.R. Exp.

No. 11001-22-10-000-2012-00352-01 10 Zppúbaca cfe Corom6ia I ydji f Coree Surrema cre Yusticia Safa de Casación garantía de los derechos prevalentes del menor y de la parte a la cual no se le dejaba el cuidado de este. Frente a ese aspecto, de las copias aportadas al trámite del amparo, surge evidente que la accionada no corroboró la disposición de la madre para acometer la crianza y cuidado personal infante en el territorio nacional, atendiendo la circunstancia de que en varias ocasiones manifestó su deseo de llevar a su hijo a vivir en su lugar de residencia, el cual se sitúa en la ciudad de Ann Arbor (Michigan) en Estados Unidos de América, a tal punto que es allí donde adecuó un espacio para que el menor cohabitara también con su cónyuge, quien es ciudadano americano; tramitó la visa del niño para viajar ese Pals; obtuvo para él un seguro médico y promovió un proceso judicial tendiente a obtener el correspondiente permiso de salida de las fronteras nacionales.

De la misma manera, la falladora tenía el deber de verificar dentro del proceso con cuál de los progenitores querría quedarse el niño Santiago José Acuña Mestre, en caso de ejercerse la custodia en Colombia, dado que en la entrevista a la que fue sometido por la Comisaría de Familia de Chapinero en un trámite previo al referido juicio y en aquella realizada ante el juzgado accionado, refirió su deseo de residir con su mamá en Estados Unidos do América, pero nada dijo sobre con quién viviría si ambos padres residieran en ei país. En contraposición a los lineamientos que vienen de exponerse, los cuales era necesario atender en la valoración que se realizara del material probatorio, previo el decreto y practica de medios demostrativos pertinentes, es ostensible A.E.S.R. Exp.

No. 11001-22-10-OCC-2012-00352-01 11 kepúbrica de Co fambia Corte Suprema de justicia Saia de Casación Civil que la juez no tenía elementos de juicio suficientes que le permitieran persuadirse sobre las garantías ofrecidas por la demandada frente a! ejercicio de la custodia en Colombia o aún en el exterior, ni de la disposición de ésta para acometer la crianza del menor en el país, como tampoco las condiciones en que procuraría la atención y cuidado personal del niño tanto en territorio nacional, como en suelo extranjero.

Menos aún verificó si el niño deseaba vivir con su señora madre y no con su padre, en el evento de que los dos progenitores deban permanecer en su país nacimiento. Si bien la juez decretó una visita socio familiar al inmueble donde reside el accionante, la que se practicó con el objetivo de "conocer las condiciones físicas, ambientales, familiares y sociales y cualquiera otra circunstancia que rodee o pueda rodear" al menor, y la psicóloga a quien se encomendó esa labor rindió el informe correspondiente, no ocurrió lo mismo respecto del lugar en que la madre tiene su residencia en el territorio nacional, donde a consideración de la juzgadora, debe ejercerse !a custodia, y menos aún, aparecen claramente establecidas en el proceso, las condiciones en que se ejercería:a custodia en Estados Unidos de América, no obstante que era forzoso determinar si el hijo de las partes crecería en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material, como lo impone la Declaración de los Derechos del Niño. 3.

En ese orden, la decisión de la juzgadora de otorgar la custodia de Santiago José Acuña Mestre a la demandada, entraña vulneración de los derechos fundamentales de éste y del actor constitucional, pues si bien al A.E.S.R. Exp. No. 11001-22-10-000-2012-00352-01 12 2Z,ept1:6,rica de rek,m6ía '? Ca-te Suprema de Justicia Saúl de Casación Civd juez se le impone que la sentencia exponga razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba y la motivación se circunscriba "al examen crítico de las pruebas y a los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar as concisiones, exponiéndolos con brevedad y precisión, y citando los textos legales que se apliquen", como lo preceptúa el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, se parte del supuesto de que el funcionario judicial debe haber incorporado material probatorio suficiente para Llegar a la plena convicción sobre la forma en que debe la controversia.

La comisión de la accionada en decretar e incorporar los medios de prueba que le permitieran establecer las condiciones en las que la demandada, está en disposición y posibilidad de ejercer la custodia, no puede calificarse de intrascendente, pues, sin duda, es asunto de vital importancia a efectos no sólo de resolver la litis, sino de fijar la tenencia y cuidado del menor en condiciones Óptimas para su desarrollo, pues el principio que debe orientar la actuación es el interés superior del mismo. 4.

Era necesario, entonces, que la accionada hiciera uso de su facultad de decretar pruebas de oficio, para esclarecer los hechos propios del litigio sometido a su conocimiento, y como no obró de la señalada manera, se justifica la intervención del juez de tutela a efectos de restablecer el orden transgredido. De ahí que se revocará la sentencia impugnada y en su lugar, se concederá el amparo solicitado.

En consecuencia, se declara sin efectos la sentencia dictada por la A.ES.R. Exp. No. 11001-22-10-000-2012-00352-01 13 Wfpúbrica de Cofombia Colle Suprema de justicia Sala de Casación CiviC juez accionada, y se le ordenará que luego de recaudar las pruebas que le permitan establecer las condiciones en que la demandada ejercería la custodia de su menor hijo, a efectos de determinar si puede procurar la atención y cuidado de éste de mejor marera que el padre, proceda a dictar el fallo que en derecho corresponda para garantizar el interés superior del niño, decisión en la que deberá ponderar de manera rigurosa los medios de persuasión obrantes en el proceso, bajo criterios objetivos y racionales.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada y en su lugar, CONCEDE el amparo de los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo. Por consiguiente, se dejan sin efectos las providencias de 29 de mayo y 19 de julio de 2012, por medio de las cuales se dictó sentencia y se adicionó la misma, y se Ordena al titular del Juzgado Primero de Descongestión de Bogotá que, en el término de diez (10) días siguientes a notificación que reciba de este proveída, recaude las pruebas que le permitan establecer las condiciones en que la demandada ejercería la custodia de su menor hijo, de conformidad con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia, luego de lo cual deberá a d:ctar la sentencia que en derecho corresponda para garantizar el interés superior de éste.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y,, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÈRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESUS VALL DE RUTÉN RUÍZ