CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil trece (2013). Discutido y aprobado en Sala de 14-08-2013. Ref.: Exp.: T. 11001-22-03-2013-01129-01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 5 de julio de 2013, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual denegó la acción de tutela promovida por Orbey Gutiérrez Tovar frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-.
ANTECEDENTES 1.- El gestor demandó la protección de los derechos fundamentales dignidad humana, igualdad, “personalidad jurídica”, “libre desarrollo de la personalidad”, trabajo, debido proceso y el ejercicio de funciones y cargos públicos presuntamente vulnerados por las encartadas en la Convocatoria n° 123 de 2012, reglamentada por el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, al excluirlo de la misma por haber cumplido 25 años, no obstante esta edad no la tenía cuando ingresó al concurso el día 19 del mismo mes y año. 2.- Arguyó, en síntesis, que se anotó a dicha invitación cancelando el valor de la inscripción, posteriormente presentó todas las pruebas superándolas; de ahí que la Comisión expidió la lista de admitidos por Acto Administrativo n° 72 de 24 de febrero de 2012, en la que lo incluyó. 3.- Que a pesar, que ingresó a la Escuela Penitenciaria Nacional ‘ Enrique Low Murtra’, adquiriendo un “…equipo de acuerdo a las exigencias de la misma alma Mater, endeudándo[s] por valor de $2.473.500,oo”, le fue notificada el 22 de mayo del año en curso la Resolución n° 1058 de esa fecha, mediante la cual lo excluyen del citado proceso por haber superado el límite de edad, determinación que impugnó a través de recurso de reposición, pero fue confirmada el 17 de junio siguiente. 4.- Que, por demás, las entidades acusadas “nombr[aron] el día 13 de junio de 2013, al señor VERA QUINTERO ANDERSON, como Dragoneante 4114 – grado 11 del INPEC aun teniendo más de 25 años en el momento de la posesión”; así las cosas, aquellas le están vulnerando sus prerrogativas superiores, ya que “en forma injustificada…incumplen las reglas de la misma convocatoria…”. 5.- Solicitó, ordenar a los entes convocados que le permitan continuar en el curso y, subsecuentemente, lo posesionen para el cargo al que concursó, por haber “superado la convocatoria pública abierta”.
RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la protección es improcedente, toda vez que el quejoso tiene otra vía de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, esto es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a efectos de discutir los actos administrativos sub judice, si los considera “lesivos y solicitar la suspensión provisional del mismo”, amén que aquellos gozan de presunción de legalidad hasta tanto no se disponga lo contrario.
Agregó que el proceso de selección se adelantó conforme lo reglado en el Acuerdo 168 de 2013, en el que se establecieron los requisitos y exigencias a tener en cuenta, por lo que en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 20 del citado acto se estableció, entre otros, la ‘… Edad. Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles.
Para estos efectos, la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: La fase del Concurso o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será exclusivo (sic) de la Convocatoria, por no cumplir el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento”, de ahí que el procedimiento se surtió en debida forma, siguiendo las reglas que disciplinan la materia.
En virtud de lo anterior, la entidad no ha transgredido garantía fundamental alguna del querellante, habida cuenta que este nació el 15 de mayo de 1988, y el aspirante debe ser menor de 25 años de edad al momento del nombramiento “y en el caso particular es lo cierto que el actor no cumple con esta exigencia”, razón por la que lo excluyó del concurso “fase curso”, mediante Resolución 1058 de 22 de mayo del año que avanza y que mantuvo al resolver recurso de reposición en Acto n° 1243 de 17 de junio siguiente.
Aunado a lo anterior, afirmó no ser cierto que la Comisión hubiese “desconocido las normas del proceso, ya que el nombramiento del señor Anderson Vera Quintero, se efectuó en estricta observancia de las reglas del concurso, máxime cuando dicho aspirante cumplía la edad de 25 años el 10 de junio de 2013 y su nombramiento se realizó el 7 de junio de 2013, consideraciones que permiten prever que el accionante no se encuentra en las mismas condiciones del [citado], ya que la situación de este difiere ostensiblemente de la acreditada por el señor Vera Quintero, ello quiere significar que no existe una vulneración al derecho fundamental a la igualdad del libelista para el momento de su nombramiento, esto es el 7 de junio de los corrientes aún no había cumplido 25 años de edad, es decir, que se encontraba dentro del margen exigido en el concurso de méritos” (fls. 35 a 67 cdno. principal).
Por su parte, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en breve, adujo que las disposiciones que regulan el concurso obligan tanto a la administración como a las entidades contratantes y a los participantes conforme lo prevé el numeral 1º del artículo 361 de la Ley 909 de 2004; por consiguiente, las reglas del mismo son invariables como lo ha sostenido la Corte Constitucional en SU-913 de 2009, a más que el promotor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 68 a 74 ibídem ).
SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo negó el amparo rogado con base en el postulado de la subsidiariedad, al exponer, de un lado, que a efectos de discutir sobre la legalidad de la Resolución n° 000141 de 17 de junio de 2013 de que se disiente, existe los medios expeditos de defensa previstos en el ordenamiento contencioso administrativo, “por cuanto ello implica un debate que sólo podrá suscitarse en la vía ordinaria ‘donde las partes cuentan con precisas oportunidades para hacer valer sus derechos mediante el ejercicio de prerrogativas que el ordenamiento jurídico establece en materia de pruebas y demás mecanismos de defensa’”; y, de otro, que el recurso interpuesto por el quejoso contra la Resolución 1058 de 22 de mayo de 2013 aún no ha sido desatado, por lo que mal haría “anticiparse a adoptar decisiones sobre la presunta amenaza de sus prerrogativas básicas, en tanto la misma sería prematura” (fls. 75 a 79 ib. ).
IMPUGNACIÓN La interpuso el reclamante, aduciendo, en forma sucinta, que contrario a lo afirmado por el juzgador a quo, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que aun en el evento de existir otro mecanismo de defensa judicial idóneo ‘…la tutela puede desplazar la respectiva instancia ordinaria para convertirse en la vía principal de trámite del asunto…’, amén de irrogársele “inminente y evidente” perjuicio irremediable, ya que no obstante haber superado las etapas del concurso no pudo acceder al cargo, a más del “daño moral y psicológico” causado (fls. 90 a 96 ídem ).
CONSIDERACIONES 1.- De entrada advierte la Corte que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, aun como mecanismo transitorio, por cuanto que como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala, en línea de principio, las controversias en torno a la legalidad de los actos administrativos deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, a través de los medios legales al efecto dispuestos.
Por supuesto, al juez de tutela le está vedado arrogarse facultades que no le corresponden, como aquí se persigue, pues, es indiscutible que el reclamante, a fin que decaigan, enfila su inconformidad, en primer lugar, frente al acto administrativo de carácter general y abstracto, como lo es la “Convocatoria 132 de 2012”, que regula todo lo concerniente al concurso de méritos para acceder a un cargo público, específicamente, confuta el artículo 20 del Acuerdo 1687 de 2012, según el cual es necesario “ tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles”; y en segundo término, las Resoluciones de 22 de mayo y 17 de junio del corriente año, por virtud de las cuales, respectivamente, el petente fue excluido de la citada convocatoria “por haber cumplido veinticinco (25) años de edad, encontrándose en el proceso, sin culminar las fases del mismo condición personalísima que hace imposible el nombramiento y posesión en el empleo de Dragoneante del INPEC de manera independiente a los resultados que puedan alcanzar en el Curso que surten en la actualidad”, determinación que confirmó la Comisión al desatar la reposición impetrada, por resolución emitida antes de impetrarse la acción de tutela al contrario de lo señalado por el Tribunal a quo (fls. 46 a 48 cdno. uno).
En estas condiciones, el objetivo que aspira alcanzar a través de la tutela, no es el camino idóneo para tal efecto, “ puesto que la decisión censurada es un acto administrativo cuya legalidad debe discutirse por las vías legales pertinentes, sin que le sea dado al juez constitucional asumir la competencia del juzgador contencioso administrativo, única autoridad judicial que en la órbita de sus facultades puede suspenderlos o anularlos, a la cual pudo acudir el accionante para controvertir los actos acusados ” (Sentencia de 5 de junio de 2007, Exp.
T. N°. 00186-01, reiterada, entre otros, en Fallos de 4 de septiembre de 2012, Exp. T. N°. 01258-01 y de 28 de mayo, exp. 2013-00089-01). Así las cosas, conforme a lo preceptuado en los numerales 1 y 5 del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, el amparo deprecado se torna improcedente, ya que si el ordenamiento legal ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de esos derechos, e incluso prevé la “ suspensión provisional ” que regula el artículo 230-3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), ha de recurrirse a ellos y no a la tutela, la que no se consagró para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ni para crear instancias adicionales a las existentes, sino que tiene el propósito claro, definido, estricto y específico que la propia Constitución Política indica en el canon 86, que no es otro diferente de brindar a la persona la salvaguarda inmediata y subsidiaria para asegurarle el respeto efectivo de los derechos fundamentales que la Carta reconoce. 2.- Al margen de lo anterior, cumple señalar que, en este caso, tampoco se dan los supuestos del artículo 8º del citado decreto para dispensar el auxilio transitorio que reclama el accionante, en tanto que el perjuicio irremediable que invocó no cuenta con respaldo probatorio en esta actuación. Sobre el particular, es de ver que no hay ningún elemento de juicio que lleve a entender que los intereses del petente se encuentran en una situación de inminente riesgo, al punto que sea necesaria la intervención impostergable del juez constitucional para que adopte medidas urgentes en orden a preservar las garantías superiores, A la postre, las referencias que hace en el sentido que, al ser excluido de la convocatoria se le ocasiona un “inminente y evidente” perjuicio irremediable, habida cuenta que, no obstante haber superado las etapas del concurso no pudo acceder al cargo, a más del “daño moral y psicológico” causado, no son suficientes como para dar por establecido el daño irreversible y determinante que exige el precepto arriba enunciado, ya que, en un evento como el referido, se requiere su demostración, pues no basta la sola afirmación para darlo por establecido. 3.- Cabe acotar que un caso de similar temperamento al que ahora se analiza, la Corte puntualizó: “Es amplia y reiterada la jurisprudencia que explica que ‘el amparo invocado no puede abrirse paso, cuando la persona presuntamente maltratada en sus prerrogativas esenciales tuvo [o tiene] a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa… Se desprende de lo anterior que la salvaguarda deprecada es improcedente, máxime cuando la disputa gira en torno a la legalidad de actos administrativos…’ (Providencia de 24 de marzo de 2011, exp. 2010-01057-02, ratificada el 25 de abril de 2012. exp. 00024-01).
“Sobre el daño irreparable que alega el denunciante, es preciso indicar que la Corte no lo observa; además, no basta con anunciar que se está causando un perjuicio, lo cual es necesario, sino que es indispensable demostrarlo, máxime cuando en la vía señalada en el literal anterior el petente puede implorar la suspensión provisional de los actos que rebate, tal como lo prevén los artículos 229 y 230 de la mencionada norma.
“Acerca de la simple mención del menoscabo causado, la Sala explicó que ‘la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable… (providencia de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01), replicada en fallo de 25 de febrero de 2013, expediente 00995-01. 4.- Por último, corresponde señalar, que per se, no se encuentra acreditado en el expediente que las acusadas hubiesen infringido el derecho a la igualdad, dando de manera injustificada un tratamiento diferenciado a iguales situaciones fácticas, en tanto no se demostró tal afirmación, máxime que al respecto afirmó la Comisión que “…dicho aspirante cumplía la edad de 25 años el 10 de junio de 2013 y su nombramiento se realizó el 7 de junio de 2013, consideraciones que permiten prever que el accionante no se encuentra en las mismas condiciones del [citado], ya que la situación de este difiere ostensiblemente de la acreditada por el señor Vera Quintero, ello quiere significar que no existe una vulneración al derecho fundamental a la igualdad del libelista…”. 5.- Conforme a lo discurrido, el amparo solicitado se torna improcedente, imponiéndose la ratificación del fallo opugnado.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Informar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y remitir el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 MCB Exp.
T. 2013-01129-01