República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) Ref.: 11001-22-03-000-2013-00781-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 15 de mayo de 2013, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por Hannia Ginette Arenas Vergara, Miguel Asdrúbal Méndez Cortes y su menor hija contra el Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, Banco Vizcaya Argentaria Colombia S.A. y Fondo de Capital Privado Alianza Konfigura Activos Alternativos II.

ANTECEDENTES 1. Los actores reclaman la protección de las prerrogativas esenciales a la igualdad ante la administración de justicia, debido proceso y los de la menor de edad “ en la protección de su vida, salud mental (…) en conexidad con (…) vivienda ”, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas dentro del proceso ejecutivo hipotecario que en su contra instauró Banco BBVA (fl. 76, cdno. 1).

En consecuencia, solicitan que se ordene “ revocar el numeral 2º del auto de fecha 13 de diciembre de 2012 (…) y el numeral 3º (…) ”, así como “ levantar la medida cautelar de embargo sobre el inmueble afectado a vivienda familiar (…)” (fl. 76, cdno. 1). 2. Los accionantes, sustentan la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Adquirieron un crédito hipotecario con el Banco Davivienda S.A. para la adquisición del inmueble de matrícula No. 50N-20518766 en la ciudad de Bogotá, y suscribieron la escritura pública 2462 de 16 de agosto de 2007, la cual contiene tres actos jurídicos: a) compraventa de inmueble; b) afectación a vivienda familiar; e c) hipoteca a favor del referido Banco. 2.2.

En el 2008 el Banco Bilbao Viscaya Argentaria Colombia S.A. les ofreció mejores condiciones financieras para el pago de su obligación, aceptando la cesión de la hipoteca contenida en la citada escritura. Por su parte, ellos suscribieron el 25 de junio de esa misma anualidad el “ pagaré hipotecario cuota constante amortización gradual en pesos persona natural ” No. 00130472009600066554 (fl. 69, cdno. 1).

Dicha entidad financiera “ fuera del crédito hipotecario para la compra de vivienda familia ” les otorgó el 30 de enero de 2009 créditos de consumo, con respaldo en los pagarés Nos. 4729600077155 y 4729600077171 (fl. 69, cdno. 1). 2.3. El Banco accionado promovió en su contra un proceso ejecutivo hipotecario, con base en los prenombrados pagarés (hipotecario y los de crédito de consumo), cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá, despacho que el 31 de agosto de 2010 libró mandamiento de pago por dichas obligaciones y ordenó el embargo del inmueble “ hipotecado y afectado a vivienda familiar ” (fl. 69, cdno. 1). 2.4.

En el transcurso del referido juicio pagaron al BBVA la suma de $179.660.000, correspondiente al pagaré hipotecario No. 00130472009600066554. El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia certificó ese pago y cedió los créditos de consumo al Fondo de Capital Privado Alianza Konfigura Activos Alternativos II. 2.5. Su apoderado solicitó el levantamiento del embargo decretado sobre su inmueble, y con auto de 13 de diciembre de 2012, el estrado judicial resolvió: i) terminar el proceso por pago de la obligación respecto del pagaré 00130472009600066554; ii) no ordenar el levantamiento de las medidas cautelares, teniendo en cuenta que seguía adelante la ejecución frente a las obligaciones contenidas en los numerales 3, 4, 5, 6, 7 y 8 del mandamiento de pago.

Esa determinación fue recurrida en reposición y subsidio apelación, y mediante providencia de 5 de abril de 2013, el juzgador mantuvo su decisión y denegó la alzada, así como ordenó el “ remate del inmueble afectado a vivienda familiar ”, sin tener en cuenta que los pagarés restantes eran de consumo (fl. 70, cdno. 1). 2.6. Los mencionados proveídos configuran una vía de hecho, pues a pesar de que se pagó el crédito hipotecario, se mantiene la orden de embargo y se ordena el remate; además de que se transgreden sus garantías esenciales y los de su menor hija; no cuentan con otro mecanismo de defensa para evitar un daño irreparable; el inmueble se encuentra afectado a vivienda familiar y los pagarés de crédito de consumo no cumplen con los preceptos previstos en la Ley 258 de 1996 “ para ser preferente su pago frente a la afectación de vivienda familiar ”; y el artículo 557-7 del estatuto procesal civil permite que el cesionario siga adelante la ejecución persiguiendo otros bienes de los demandados (fl. 76, cdno. 1). 3.

En respuesta a la demanda de tutela, la Juez Diecisiete Civil del Circuito de Bogotá manifestó que tomó posesión del cargo el 11 de abril de 2013, por lo que no podía realizar un pronunciamiento. Remitió el proceso fuente del reclamo. El Fondo de Capital Privado Alianza Konfigura Activos Alternativos II indicó que adquirió algunas obligaciones pertenecientes al BBVA dentro de las que se encuentran las Nos. 001304729600077155 y 001304729600077171 que están a cargo del accionante; que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor; y que existen otros mecanismos de defensa.

El Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia señaló que los peticionario no aparecen registrados como deudores ante esa entidad porque las obligaciones fueron enajenadas a título de compraventa al fideicomiso Alianza Konfigura Activos Alternativos 1 y 2; que no se configuran irregularidades en el presente asunto; que el juzgador estudió y valoró integralmente la garantía hipotecaria y los efectos de la cesión de la misma a favor del Banco; que las decisiones se basaron en la normatividad vigente; y que la tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia. LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que los actores no interpusieron oportunamente el recurso de queja contra el proveído que negó la alzada impetrada como subsidiaria frente al auto de 13 de diciembre de 2012, mediante la que se negó el levantamiento de la medida cautelar de embargo que pesa sobre el inmueble objeto de garantía hipotecaria, por lo que al guardar silencio “ implícitamente mostró conformidad con esa decisión, razón por la cual el motivo que ahora esgrime como puntual de su inconformidad resulta ser extemporáneo y da al traste con la acción constitucional instaurada; se itera, el requisito de subsidiariedad (…) ” (fl. 112, cdno. 1).

Agregó que en contra del numeral tercero de la providencia atacada, a través del que se ratificó la negativa del levantamiento de las medidas cautelares esbozada en el numeral segundo, “ es preciso señalar, que dicha decisión se encuentra en firme, ejecutoriada y que no fue objeto de ningún medio de impugnación, de manera que si la parte ejecutada en la contestación en comento consideraba que la decisión adoptada en el auto que se censura, no se ajustaba a derecho, debió manifestarlo en su oportunidad y no pretender ahora su cambio por la vía excepcional de la tutela ” (fl. 113, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugnó el fallo referido sin manifestar los motivos de su inconformidad (fl. 123, cdno.1). CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

En el presente caso, los actores consideran transgredidas las prerrogativas esenciales invocadas con la negativa de levantamiento de la medida cautelar que recae sobre su inmueble. 3. De los medios de convicción obrantes en el expediente se observa que el estrado judicial accionado, mediante auto de 13 de diciembre de 2012, en lo pertinente: (i) decretó la “ terminación del proceso (…) por pago total de la obligación, respecto del pagaré No. 00130472009600066554 ”;

(ii) no ordenó el levantamiento de las medidas cautelares “ tomadas en desarrollo de la acción ”, teniendo en cuenta que seguía adelante la ejecución respecto de las obligaciones contenidas en los restantes títulos ejecutivos por los que también se libró orden de pago (fl. 223, cdno. 1, proceso ejecutivo). Los actores interpusieron recurso de reposición y en subsidio apelación frente a la decisión de no levantar la medida, y el juzgador convocado el 5 de abril de 2013 negó la impugnación horizontal y la alzada. 4.

En ese contexto, se concluye la inviabilidad del resguardo impetrado, como quiera que los peticionarios no interpusieron reposición frente al citado proveído de 5 de abril (que denegó la alzada elevada respecto del de 13 de diciembre de 2012), ni en subsidio solicitaron copias para formular el de queja. En efecto, los gestores desperdiciaron el mecanismo primario de defensa previsto en el ordenamiento positivo para que el juez revisara su decisión y, de ser el caso la rectificara, así como también desaprovecharon la oportunidad para que el superior definiera la apelabilidad o no del auto atacado, luego no pueden acudir a ésta acción subsidiaria y residual pretendiendo revivir esa posibilidad.

En anterior oportunidad, la Sala indicó que “el reclamante contó con la opción de interponer reposición del auto de 10 de mayo de 2012 y, subsidiariamente, pedir copias para formular queja, en lo que atañe a la no concesión de la apelación del proveído que negó cancelar el embargo, lo que omitió, pese a que era viable conforme al artículo 378 del Código de Procedimiento Civil.

“ Por ello, al haber pretermitido la herramienta ordinaria de protección que otorgaba el legislador para reprochar el precitado proveído, no puede acudir ahora a la tutela en procura de revivir la discusión sobre actuaciones que han alcanzado ejecutoria, por el propio silencio de los litigantes. “ Esta situación particular impide reabrir un debate por vía constitucional frente a aspectos que debieron ser planteados dentro del ejecutivo, por cuanto ello atenta contra el carácter residual del auxilio, sin que sea viable atribuir las consecuencias de tal incuria a la autoridad judicial que adelanta el litigio.

“ Frente a un caso similar esta Sala expuso ‘…adicionalmente, no propuso ‘recurso de reposición’ frente a la decisión de no concederle la apelación …y, subsidiariamente, pedir la expedición de copias para formular el de ‘queja’ … con lo que desaprovechó la oportunidad de exponer la inconformidad que aquí aduce’ (sentencia de 22 de mayo de 2012, exp, 00381-02)” (Sentencia de 23 de octubre de 2012, exp. 11001-22-03-000-2012-01661-01). 4.

Ahora, se observa que en otro auto de la misma fecha, 13 de diciembre de 2012, obrante a folio 224 del proceso ejecutivo, el juzgador indicó en el numeral tercero del mismo que “ la obligación se encuentra garantizada con los pagarés números 001304729600077155 y 001304729600077171 que se encuentran vigentes, teniendo en cuenta la garantía hipotecaria, por lo tanto, se niega el levantamiento de las medidas cautelares ”, ratificando así la negativa de levantamiento de las cautelas.

Esta determinación tampoco fue cuestionada por los gestores, ya que el término de ejecutoria transcurrió silente, cuando hubiesen podido proponer el recurso de reposición (fl. 224, cdno. 1, proceso ejecutivo). De manera que el cuestionamiento constitucional no se abre paso “pues de conformidad con el artículo 348 del C. de P. Civil era perfectamente viable formular la queja que ahora plantean a través de ese recurso ordinario, de modo que al omitir su interposición no es conducente que acudan después a este trámite extraordinario, breve y sumario para suplir su incuria.” “Y, no se diga que el recurso de reposición es ineficaz, so pretexto de que el funcionario que emitió el proveído recurrido es quien lo resuelve, pues de aceptarse tal aserto lo que se pondría en entredicho sería la idoneidad y utilidad de dicho medio impugnativo, supuestamente porque la autoridad judicial, en principio, no variaría su decisión, razonamiento que la Corte considera deleznable, si se tiene en cuenta que lo que animó al legislador para instituirlo como medio de defensa fue el de brindarle al juez de conocimiento una oportunidad adicional para que revise su determinación y, si hubiere lugar a ello, que la enmiende, propósito que, aparte de acompasar con los principios de economía y celeridad procesal, asegura desde el inicio el derecho de contradicción de los sujetos intervinientes, especialmente en asuntos que se tramitan en única instancia” (sentencia de 3 de agosto de 2011, exp.

No. 11001-22-03-000-2011-00741-01; reiterada el 18 de marzo de 2013, exp. 23001-22-14-000-2012-00176-02). En el anterior contexto se hace evidente la inviabilidad del amparo deprecado, toda vez que se estructura la causal de improcedencia prevista en el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 5. Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 2 JVR. – Exp. 11001-22-03-000-2013-00781-01