República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de diecinueve (19) de junio de dos mil trece (2013) Ref.: 11001-22-03-000-2013-00777-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 15 de mayo de 2013, por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por Ledy Katerine Serrano Duquino contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá y la Dirección de Administración Judicial, a cuyo trámite fue vinculada Compensar E.P.S.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales a la vida, seguridad social, trabajo, igualdad y “ estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada ”, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas (fl. 1, cdno. 1). En consecuencia, solicita que se ordene “ al Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá que en el término de 48 horas [la] vincule a la Rama Judicial en un cargo y salario igual o superior al que estaba devengando ” (fl. 1, cdno. 1). 2.

La accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Ha estado vinculada en la Rama Judicial desde el año 2004. Se encontraba laborando en el Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión de Bogotá cuando quedó en embarazo, por lo que el 2 de agosto de 2012 informó por escrito sobre su estado a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial. 2.2.

El 6 de febrero de 2013 radicó ante esa última “ dependencia la correspondiente licencia de maternidad, la cual tenía un término de 98 días ”, contados del 7 de febrero hasta el 15 de marzo de esa misma anualidad (fl. 2, cdno. 1). 2.3. La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura el 30 de abril de 2013 mediante acuerdo PSAA13-9897 dispuso que no se prorrogaría la medida de descongestión del Juzgado en el que trabajaba. 2.4.

La DESAJ “ conocía a plenitud sobre [su] estado de embarazo y licencia de maternidad y al no prorrogar la medida ” transgrede el derecho de reintegrarse laboralmente y su mínimo vital, pues es su “ responsabilidad la manutención de [sus] dos hijas, así como cotizarles el servicio de salud ” (fl. 2, cdno. 1). 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura indicó que entre sus facultades se encuentra la de crear, ubicar, redistribuir, fusionar, trasladar, transformar y suprimir Tribunales, las Salas de estos y los Juzgados cuando así se requiera para la más rápida y eficaz administración de justicia, así como determinar la estructura y planta de personal de las Corporaciones y Juzgados; que es autónoma para tomar decisiones de crear, suprimir, prorrogar, modificar o terminar las medidas de descongestión a partir del seguimiento realizado, y por ello mediante Acuerdo No. PSAA 13-9897 de 2013 dio por terminadas algunas medidas de descongestión, entre ellas la del Juzgado Cuarto de Familia de Bogotá al que se encontraba vinculada laboralmente la accionante, cargo que era transitorio y desempeñado bajo la modalidad de provisionalidad; que la actora conocía el límite temporal de su empleo por la transitoriedad de las medidas, “ razón suficiente para determinar que existe una causal objetiva, razonable, relevante y suficiente en la finalización de la relación laboral, que no obedeció en ningún momento al estado de gravidez de la peticionaria ”; que cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa; y que no ha vulnerado ningún derecho de la petente (fl. 29, cdno. 1).

Compensar E.P.S. señaló que Ledy Katerine Serrano Duquino se encuentra afiliada al plan obligatorio de salud por la “ Empresa Direcc Secc Rama Judicial Santafé de Bogotá Cundinamarca ”; que a la fecha no se ha presentado novedad de retiro, por lo que se le vienen prestando absolutamente todos los servicios en especial lo concerniente con su estado de embarazo; que revisada su base de datos no se encontró registro de radicación de licencia de maternidad, es decir, el empleador no ha presentado documentos solicitando el reembolso de la prestación económica; que no ha transgredido las prerrogativas esenciales de la actora; que lo pretendido por la actora es el reintegro, pago de la seguridad social y de los salarios dejados de percibir, y la indemnización por despido sin justa causa, lo cual debe ser deprecado ante la justicia ordinaria; y que no se configura un perjuicio irremediable (fl. 31, cdno. 1).

El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá después de realizar un recuento de las medidas de descongestión, refirió que la funcionaria conocía previamente la transitoriedad de las mismas, por lo que existe una causal objetiva, razonable, relevante y suficiente en la finalización de la relación laboral, la cual no obedece al estado de gravidez en el que se encontraba la accionante.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial indicó que no ha vulnerado las garantías esenciales de la actora, pues “ no puede hablarse de un agravio injustificado y del desconocimiento de derechos que no ha adquirido, al menos a través de un proceso de selección ”; que no se probó que el padre de la peticionaria se haya sustraído de la obligación de manutención de la menor, ni que la actora sea madre cabeza de familia; que no tiene injerencia en la continuidad de la medida de descongestión, la cual podía terminar la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; que no era dable una prórroga forzada e ininterrumpida, más cuando la Unidad de Desarrollo y Análisis Estadístico, el 9 de enero de 2013 señaló que las medidas no fueron ampliadas debido al incumplimiento de las metas previstas en los acuerdos de creación; y que no es su función brindar servicios derivados de la seguridad social (fl. 58 vto., cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Negó el amparo al considerar que la demanda carecía de fundamento fáctico y jurídico, pues la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa para obtener el reintegro, el pago de la seguridad social y de los salarios que se dejaron de percibir, y la indemnización, pretensiones que deben ser debatidas por la justicia ordinaria y no en sede de tutela; que si bien había comunicado a la DESAJ sobre su estado de embarazo, “ es lo cierto que ella igualmente conocía que el cargo que desempeñaba fue creado temporalmente, como parte del equipo de trabajo de un juzgado de descongestión; además que su nombramiento y posesión en el cargo de citadora (…) lo fue en provisionalidad ”; que la circunstancia de que no se hubiese prorrogado la medida, se hizo con fundamento en la ley, y en las previsiones del Plan Nacional de Descongestión Judicial (fl. 68, cdno. 1).

Agregó que conforme con lo informado por Compensar, a la actora y sus beneficiarios no les han sido suspendidos los servicios de salud, siendo la última cotización declarada “ 201305”, sin que el empleador haya reportado novedad de retiro, como tampoco los documentos para el reembolso de la prestación por licencia de maternidad; y que no podía pasarse inadvertido que la actora tiene un hogar con el padre de sus hijas “ a quien le corresponde la obligación de contribuir a la manutención de la prole, además de la solidaridad y apoyo tanto frente a su pareja como respecto de sus hijas” (fls. 69 y 70, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo aduciendo que si bien su embarazo no fue el motivo de su despido, su empleador si conocía su estado, “ por tal razón y por el derecho a la igualdad debía por el tiempo de lactancia garantizar[le] 3 meses más de trabajo ”; y que Compensar ha cumplido con la prestación del servicio de salud y no le ha generado ningún inconveniente al respecto (fl. 83, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

Por lineamiento jurisprudencial, este instrumento excepcional no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer las garantías esenciales conculcadas siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa, dado el carácter subsidiario y residual del resguardo y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

Sobre la desvinculación laboral de las mujeres que se encuentran en los periodos de gestación, parto y lactancia, se ha precisado que “ es ineficaz (…) cuando la causa ha sido precisamente la maternidad, pensamiento que respaldan los artículos 239 y 241 del Código Sustantivo del Trabajo al señalar que ‘se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del periodo de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto’ y ‘no producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales periodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, éste expire durante los descansos o licencias mencionadas’.

“ Pero para establecer si realmente se configuró la causal de ineficacia, ‘en cada caso concreto se deben analizar las condiciones objetivas del despido, así como las subjetivas de la mujer embarazada, señalando que la comprobación fáctica que debe efectuar el juez constitucional debe evidenciar los siguientes elementos para que proceda el amparo transitorio del derecho a la estabilidad reforzada, a saber: a) que el despido se ocasione durante el período amparado por el 'fuero de maternidad', esto es, que se produce en la época del embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto (artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo). b) que a la fecha del despido el empleador conocía o debía conocer la existencia del estado de gravidez, pues la trabajadora notificó su estado oportunamente y en las condiciones que establece la ley. c) que el despido sea una consecuencia del embarazo, por ende que el despido no está directamente relacionado con una causal objetiva y relevante que lo justifique.

( ). d) que no medie autorización expresa del inspector del trabajo si se trata de trabajadora oficial o privada, o resolución motivada del jefe del respectivo organismo si se trata de empleada pública. e) que el despido amenace el mínimo vital de la actora o del niño que está por nacer’. Subraya la Corte” (Sentencia de 20 de marzo de 2013, exp. 68001-22-13-000-2013-00021-01). 3.

En el sub examine, se anticipa la confirmación del fallo constitucional de primer grado, como quiera que no se advierte la transgresión de los derechos esenciales invocados con la desvinculación de la accionante del cargo que ocupaba en provisionalidad, sino por el contrario se observa la existencia de una causal objetiva y razonable que justifica la misma, como pasa a verse.

Ciertamente el Acuerdo No. PSAA 13-9897 de 30 de abril de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura dio por terminadas algunas medidas de descongestión, entre ellas, la dispuesta en el Acuerdo No. PSAA 11-8324 de 29 de julio de 2011 para el Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión de Bogotá, despacho en el que laboraba la accionante.

Es de destacarse que la vigencia de dichos juzgados dependía de la prórroga de las medidas, las cuales tal como se afirmó en el artículo 3 del citado Acuerdo PSAA 13-9897 podían terminar “ por falta de cumplimiento de las metas, por no considerarlas necesarias, por basarse en informes que no corresponden a la realidad o porque ya no resultan necesarias ” (fl. 49, cdno. 1).

En ese sentido, en un asunto de similares contornos, la Sala precisó que “ el nombramiento de la accionante se efectuó en el marco de la reglamentación que creó un juzgado adjunto de descongestión y dos sustanciadores ‘transitoriamente’ según se dispuso en el Acuerdo PSAA11-8520 de 2011 de 19 de septiembre de 2011, de allí, que todos esos cargos tuvieran una vigencia temporal que dependía de la prórroga de dichas medidas, asunto que depende de las necesidades de la administración de justicia y que se condiciona a la disponibilidad presupuestal según lo dispuesto en las Leyes 270 de 1996 y 1285 de 2009.

“Entendimiento del cual se deduce la improcedencia del amparo constitucional, pues no hay evidencia de que la desvinculación de la tutelante haya sucedido a propósito de su embarazo, y por tanto, no está demostrada actuación arbitraria que imponga la intervención del juez de tutela como ya lo ha expresado la Corte, razón suficiente para negar el amparo (…) ” (Sentencia de 20 de marzo de 2013, exp. 68001-22-13-000-2013-00021-01).

Asimismo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que “(i) la medida más efectiva del fuero de maternidad es el reintegro o renovación del contrato, y que (ii) en los casos en que el reintegro o la renovación se torna imposible desde el punto de vista fáctico, es procedente la medida de protección sustituta, es decir el reconocimiento de las prestaciones en materia de seguridad social en salud, hasta el momento que la mujer adquiera el derecho al reclamo de la prestación económica de la licencia de maternidad, resulta pertinente hacer referencia, precisamente, a los casos en los cuales la Corte ha considerado que dicha medida de reintegro no procede: 1) Cuando la empresa se ha liquidado o está en proceso de extinción la persona jurídica que la sustenta, 2) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba, ha sido provisto por concurso de méritos, 3) Cuando el origen de la desvinculación es que el cargo que la mujer embarazada ocupaba fue creado por la administración pública, para el desempeño puntual de funciones transitorias relativas a la eficacia, celeridad y mejoramiento de la función pública, como por ejemplo los cargos denominados de descongestión y, 4) Cuando la existencia de la relación laboral entre la mujer gestante y empleador, dependía íntimamente de la subsistencia de un contrato previo celebrado por el empleador (…) “Pues bien, del juicioso análisis de los supuestos fácticos dónde esta Corte ha concluido que no es procedente la medida de protección principal (reintegro o renovación) como derivada del fuero de maternidad: sentencias  T-534/09;

T-245/07; T633/07; T-069/07; T-1210/05, esta Sala advierte que ‘la desvinculación de la peticionaria no ocurrió debido a una discriminación de orden subjetivo, en la medida en que la separación del cargo no tuvo relación alguna que haya sido probada en el expediente con su estado de embarazo’ sino que por el contrario, se debió a una causa objetiva, general y legítima que no dependía de la liberalidad del empleador, pues en la gran mayoría de los casos obedecía a las consecuencias de aplicar una norma legal, convencional o constitucional que, en determinado momento, debió entrar a regular dicha relación laboral (…) “Puede concluirse de las anteriores consideraciones que cuando pueda inferirse razonadamente que la conservación de la alternativa laboral de la mujer embarazada, mediante una orden de reintegro o renovación, es fácticamente imposible en un caso concreto debido a que han operado causas objetivas, generales y legítimas que ponen fin a la relación laboral: corresponde al juez de tutela aplicar la medida de protección sustituta correspondiente al reconocimiento de cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y el correlativo reconocimiento de la licencia de maternidad” (Subrayado fuera de texto, sentencia T-082 de 16 de febrero de 2012).

En suma, se concluye que al existir una causa justificada para la desvinculación de la actora del cargo que ocupaba de manera transitoria, no es procedente la solicitud de protección constitucional encaminada a la reubicación laboral, más cuando tal como lo reconoce en la impugnación se le está garantizado la prestación de los servicios de salud durante el periodo de lactancia y se encuentra afiliada a Compensar E.P.S. 4.

Con todo, se advierte que la peticionaria cuenta con las vías comunes de defensa, si considera que se transgredieron sus derechos, concretamente tiene la posibilidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y solicitar la nulidad del acto mediante el cual fue desvinculada de su empleo. Sobre el particular, se ha dicho que “ la actora pudo acudir a otros instrumentos legales para procurar la defensa de los derechos cuya conculcación alegó y reclamar su reubicación o el pago de las indemnizaciones a las que considera tener derecho, pues para tal fin contempló el ordenamiento jurídico la posibilidad de ‘demandar la nulidad del acto de la administración que la retiró del empleo, con la posibilidad del consecuente restablecimiento de sus derechos laborales’.” (Sentencia de 20 de marzo de 2013, exp. 68001-22-13-000-2013-00021-01). 5.

Las anteriores razones se consideran suficientes para confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 19 de agosto de 2011, exp. 2011-0176-01, reiterada en fallo de 22 de mayo de 2012, exp. 2012-0033-01. � Sentencias de 12 de febrero de 2002, exp. 2001-0312-01 y 19 de agosto de 2011, exp. 2011-0176-01. � En el mismo sentido, a propósito de la desvinculación de una empleada de la Rama Judicial por terminación de una medida de descongestión, se pronunció la Sala en sentencia de 19 de diciembre de 2006, exp. 2006-0870-01. � La actora en la presente acción constitucional no formula petición para el pago de la licencia de maternidad, solicitando exclusivamente la reubicación laboral. � Exp. 2006-0870-01.

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