CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá, D., C., dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013). (Discutido y aprobado en Sala de 17 de abril de 2013) Ref. Exp. 11001-22-03-000-2013-00387-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 13 de marzo de 2013, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que negó la tutela instaurada por Óscar Armando Aguilar Rojas frente al Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de esa ciudad, trámite al cual fueron citados Flor Alba Méndez Herrera y Norma Constanza Soto Rodríguez.

ANTECEDENTES 1. El accionante, quien deprecó la salvaguarda de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, contradicción y acceso a la administración de justicia, pidió dejar sin efecto la audiencia de remate celebrada por la autoridad jurisdiccional acusada el 27 de febrero de 2013 y, en consecuencia, ordenar que resuelva “mi incidente conforme a lo establecido en el Estatuto Procesal, permitiéndome interponer los recursos de ley si lo llegase a considerar necesario, es decir, pronunciarse por medio de un auto susceptible de censura ya sea de primera instancia o segunda” (folio 30).

En apoyo de lo invocado adujo que dentro del proceso ejecutivo hipotecario 2009-00456 promovido por Olga Alexandra López Ruiz en contra suya, el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, el 27 de febrero de 2013 realizó la diligencia de remate del inmueble dado en garantía sin tener de presente que “con anterioridad a la fecha de la audiencia, el suscrito otorgó poder a un profesional del derecho para que llevara a cabo mi defensa en la contienda, dado que en la misma se había incurrido en una causal de nulidad contemplada en el Estatuto Procesal (indebida notificación)” (folio 28).

Aseveró que la notificación del mandamiento de pago que se le hizo conforme al artículo 320 del Código de Procedimiento Civil no es válida, porque “nunca fue recibida por mi persona ya que para esa fecha” con ocasión a los inconvenientes conyugales que tenía con su esposa se encontraba separado de ella y ésta fue quien recibió los documentos pero nunca le informó, “pues a la fecha nos encontramos en serias disputas tendientes a regular únicamente lo (…) pertinente frente a mis menores hijos”; así mismo alega que la “notificación” del auto de 4 de agosto de 2010 en el que se le tuvo “por notificado” no está ajustada a derecho, porque en el expediente se hizo constar que se incluyó en el estado 111 de 5 de ese mes y año, “sin embargo, aparece notificado el 6 de agosto de 2010 en el estado 117”, motivo por el cual el 26 de febrero de 2013 presentó incidente de nulidad “de conformidad con lo normado en el artículo 140 del C. P. C.”, al que debió dársele el trámite legal, pues aunque éste no suspendía la almoneda “la decisión que se adoptó” en ese acto consistente en rechazarlo de plano “viola flagrantemente el debido proceso” porque de acuerdo con lo previsto en el “artículo 351 del C. P. C. indica que las decisiones que resuelvan una nulidad son susceptibles de recurso de apelación, eso sin contar con el recurso de reposición” y como éste se resolvió “en audiencia no se me permitió hacer uso de los medios de defensa consagrados en la ley procesal (…), dado que contra la audiencia no procede ningún tipo de recurso ni siquiera el de reposición” (folio 29). 2.

El Juez Cuarenta y Uno Civil de Circuito accionado informó que el 27 de febrero del presente año realizó la subasta del inmueble hipotecado y allí “rechazó de plano” la nulidad que “sobre el tiempo” presentó el apoderado del ejecutado, pues el peticionario tuvo la oportunidad de alegarla y no lo hizo, decisión que quedó en firme porque aquél no asistió a la diligencia; agregó que si el asunto no fue ingresado al Despacho resulta improcedente invocar la interrupción de términos por ese motivo (folio 52).

Flor Alba Méndez Herrera, cesionaria de la actora, dijo que el demandado había ejercido las herramientas defensivas consagradas en la legislación, cosa distinta es que no le hayan prosperado (folio 56). LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal negó el amparo impetrado, con fundamento en que el ejecutado omitió agotar los mecanismo que tenía a su alcance dentro del proceso, pues pese a que fue notificado de la orden de apremio de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en el plazo de traslado no formuló defensa alguna, amén de que su apoderado “actuó en la causa (…) sin que alegara irregularidad procesal en cuanto al acto de enteramiento, circunstancia que conlleva al saneamiento” y, además, la nulidad que éste presentó se resolvió en la diligencia de remate y no replicó tal determinación, “en la que (…), en gracia de discusión, se denota un criterio que desde ninguna óptica distorsiona la lógica jurídica” (folio 64).

LA IMPUGNACIÓN El censor atacó la precedente decisión sin ninguna sustentación (folio 73). CONSIDERACIONES 1. Tras analizar el escrito de tutela observa la Corte que lo pretendido por el accionante es que se deje sin valor y efecto la subasta pública del apartamento 105 y garaje 93 del edificio Balmoral II situado en la calle 23 A Bis N° 83-75 de Bogotá que el 27 de febrero de 2013 celebró el Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de esta ciudad dentro del proceso hipotecario que Olga Alexandra López Ruiz, hoy Flor Alba Méndez Herrera como cesionaria, le promovió a Óscar Armando Aguilar Rojas y Norma Constanza Soto Rodríguez; y para lo anterior muestra su inconformidad porque en esa “diligencia” se rechazó de plano la nulidad que había presentado con fundamento en la indebida notificación del mandamiento de pago y, además, se queja porque considera que al escrito incidental debió imprimírsele el trámite previsto en el Estatuto Adjetivo y no haberse resuelto en tal audiencia puesto que no se le permitió ejercer los medios de defensa consagrados en la ley procesal. 2.

Revisado el expediente se pudo constatar lo siguiente: a) Olga Alexandra López Ruiz le inició demanda a Óscar Armando Aguilar Rojas y Norma Constanza Soto Rodríguez para que se les ordenara pagar las sumas de $120’000.000 de capital, $475.602 por interés corriente, $3’156.000, $3’156.000, $3’156.000, $3’036.000, $3’036.000, $3’036.000 y $2’796.000 por réditos moratorios, con fundamento en el contrato de mutuo y la garantía hipotecaria contenidos en la escritura pública 1488 de 28 de abril de 2008 de la Notaría 31 del Círculo de Bogotá, sobre los inmuebles relacionados con antelación, que fue asignada al Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de esa ciudad quien el 29 de septiembre de 2009 libró mandamiento que se le notificó al demandado por aviso (folio 130 c-principal) y como no propuso excepciones el 13 de septiembre de 2010 dispuso seguir adelante con el asunto (folios 132 a 134). b) La liquidación del crédito presentada por la actora es aprobada en auto de 17 de enero de 2011 por el monto de $168’751.602 (folios 140 y 142). c) El deudor mediante apoderado judicial el 21 de febrero de ese año concurrió a la litis y formuló incidente de nulidad soportado en el artículo 140, numeral 8º Código de Procedimiento Civil, por considerar que la orden de apremio se le notificó de manera ilegal pues en esa dirección no reside y la correspondencia la recibió una persona que no conoce, el que se negó en proveído de 20 de octubre del citado año (folios 1 a 17 c-2), determinación que atacada en reposición se mantuvo y concedida la apelación subsidiaria se declaró desierta por el no pago de las expensas (folios 20 a 23 c-2). d) El procurador judicial del demandado el 20 de abril de 2012 pidió actualizar el avalúo dado a los inmuebles embargados y secuestrados en la suma de $240’000.000, a lo que se accedió en auto de 12 de diciembre de 2012 (folios 173 y 203 c-1). e) El Juzgado en providencia de 14 de mayo de 2010 tuvo en cuenta la cesión que la ejecutante hizo a favor de José Lilian López Castro y el 2 de octubre de “2012” aceptó la que este último le efectuó a Flor Alba Méndez Herrera (folios 66 y 200). f) El mandatario del ejecutado el 26 de febrero de 2013 presentó nuevo incidente de nulidad alegando que su patrocinado no residía en la dirección a donde fueron enviados el citatorio y el aviso, amén de que el proveído de 4 de agosto de 2010 en donde se le tuvo por notificado de la orden de apremio se le comunicó de manera irregular, apoyándose en idéntica causal a la invocada anteriormente (folio 23 a 25 c-3), que fue negada en la diligencia de remate celebrada al día siguiente y frente a la cual no se interpuso ninguna protesta; allí mismo se adjudicaron los bienes a la cesionaria (folio 220 a 222 c-1). 3.

En el caso sometido a análisis de inmediato se hace evidente lo inviable del amparo en relación con la solicitud de dejar sin efecto la subasta pública, porque si el accionante omitió protestar la decisión que el Juez de conocimiento adoptó en la licitación celebrada el 27 de febrero de 2013 consistente en negar la nulidad que aquél formuló, resulta indudable que dilapidó la ocasión que tenía para atacarlo a través de esta excepcional acción y obtener un nuevo examen respecto de las alegaciones aquí planteadas.

La negligencia puesta de manifiesto, de la cual no puede culparse a la autoridad acusada, se originó en su propia desidia al no asistir a la diligencia de remate, circunstancia que excluye la posibilidad de acudir exitosamente a la presente herramienta, que por su naturaleza eminentemente residual, solo puede ser usada cuando la parte carece de otro medio de protección judicial.

Sabido es, que cuando los sujetos procesales se descuidan en la utilización de los mecanismos de defensa previstos para los pronunciamientos jurisdiccionales, le es vedado al Juzgador constitucional penetrar en las cuestiones procedimentales que informan los trámites respectivos, pues a esta “acción” de estirpe subsidiaria, únicamente es dable promover siempre que no se tenga ni haya tenido otra posibilidad de resguardo.

Acerca de este tema la Corte en múltiples decisiones, entre ellas, en fallo de 14 de enero de 2003, exp. 23023, ha sostenido que: “(…) el accionante no puede acudir a la justicia constitucional en pos de oportunidades defensivas adicionales, ya que la falta de proposición oportuna de los medios de resguardo diseñados para las correspondientes actuaciones, constituye una desidia procesal que no puede sanearse con la subsidiaria acción de tutela, toda vez que, como se ha reconocido ampliamente por la jurisprudencia, cuando las partes dejan de utilizar los mecanismos de protección previstos por el orden jurídico, quedan sujetas a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, que serían el fruto de su propia incuria, tanto más si se tiene en cuenta que al conductor de esta herramienta le está vedado injerir en las decisiones o instrucciones del juez de conocimiento, so pena de invadir su órbita funcional autónoma y quebrantar el debido proceso (…)”. 4.

En este orden de ideas, habrá de ratificarse la sentencia de primer grado. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo objeto de impugnación. Notifíquese Telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Por Secretaría devuélvase de manera inmediata al Juzgado Cuarenta y Uno Civil del Circuito de Bogotá, el expediente del proceso ejecutivo hipotecario radicado bajo el número 2009-00456, que fuera remitido a este Despacho en calidad de préstamo para la tutela de la referencia. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 2 RMDR Exp. 2013-00387-01