CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala del 24 de abril de 2013). Ref.: 11001-22-03-000-2013-00090-01 Se decide la impugnación interpuesta por la accionante en relación con la sentencia proferida el 30 de enero de 2013 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en la acción de tutela que ella promovió en representación de su hijo menor de edad frente a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional.

ANTECEDENTES 1. La señora AMANDA STELLA RODRÍGUEZ SÁNCHEZ solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad y a la vida digna de su hijo menor de edad ALEJANDRO ANTIVAR RODRÍGUEZ, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. 2. En sustento del reclamo constitucional informó que el citado menor, quien tiene diez años de edad, padece desde su nacimiento de la enfermedad conocida como “HUESOS DE CRISTAL u OSTEOGÉNESIS IMPERFECTA”, condición por la cual ha sufrido más de sesenta fracturas y su desarrollo psicomotriz es deficiente, lo cual implica un manejo particular pues “cualquier roce, golpe o manipulación de su cuerpecito implica un gran riesgo”.

Manifestó que debido a que debe estar al cuidado del menor de manera permanente, no le es posible trabajar y el único ingreso con el que cuenta es la cuota alimentaria que aporta el padre del menor que es miembro de la Policía Nacional y es el motivo por el que se encuentra afiliado a la entidad accionada. Señaló que en el mes de septiembre de 2012 el médico tratante del niño ordenó un “PLAN INTEGRAL DE ATENCIÓN” que comprende un tratamiento permanente de “HIDROTERAPIA” y el “TRANSPORTE ESPECIALIZADO”, pero transcurridos cuatro meses aún no se habían autorizado dichos servicios.

Expuso, además, que el 8 de octubre de 2012 se dio una orden para “odontología especializada” con el propósito de “tratar [los] graves problemas odontológicos” que sufre su hijo y hasta la fecha de presentación de la demanda – 25 de enero de 2013 – aún no se asignaba la cita correspondiente. Indicó que en “una cirugía de tibia de pie izquierdo” que le practicaron al menor le colocaron un “clavo provisional mientras que aprobaban el clavo telescopado que era requerido” y una vez se dio la autorización, se programó el procedimiento para el día 26 de noviembre de 2012, sin embargo éste no fue llevado a cabo porque, según le informaron, “el nuevo clavo no ha sido solicitado, luego que el médico se iba de vacaciones y ahora la postergan hasta el 4 de febrero”, por lo que temía que llegara el día de la cirugía y otra vez fuera aplazada.

En adición, explicó que un clavo que tenía en la pierna derecha se “salió de su sitio” desde el mes de noviembre de 2012, por lo que requiere que el mismo sea cambiado o puesto en debida forma. En su criterio, lo anterior debe ser realizado de manera urgente en un mismo procedimiento. Afirmó que el medicamento “PAMIDRONATO”, que es muy costoso pero efectivo pues “hace que los huesos aumenten su densidad”, le venía siendo prescrito a su hijo, pero desde hace “algún tiempo” le comunicaron que no podían seguir ordenándolo ya que lo sacaron del mercado, lo cual, según afirma, no es cierto porque se enteró de que aún es comercializado, solamente que siempre debe ser aplicado en un Hospital o Clínica y nunca en casa.

Por esta razón consideró que su hijo no está siendo tratado adecuadamente. Explicó finalmente que debido a que el niño “nunca ha podido caminar” ha solicitado en varias ocasiones el suministro de una silla de ruedas eléctrica, para que sea fácilmente maniobrable, pero siempre le contestan que no pueden acceder a esta clase de pedimentos (fls. 12 y 13, cdno. 1). 3.

Pidió, por tanto, que se ordene a la entidad accionada autorizar inmediatamente (i) el suministro de transporte para todas las citas médicas y en caso de presentarse nuevas fracturas; (ii) el inicio del tratamiento de hidroterapia; (iii) darle cita para la valoración odontológica especializada; (iv) reiniciar la aplicación del medicamento Pamidronato;

(v) brindarle una silla de ruedas eléctrica; (vi) disponer un plan de atención domiciliaria y el servicio de enfermera o cuidador; (vii) todo el tratamiento integral que requiere para su enfermedad, esté o no comprendido en el Plan de Servicios de Sanidad Militar, y (viii) autorizar el recobro ante el FOSYGA (fl. 15, cdno. 1). EL FALLO IMPUGNADO El juez constitucional de primer grado concedió parcialmente la protección solicitada.

Para el a quo, “si bien la convocada al presente trámite no ha negado expresamente los tratamientos y procedimientos ordenados por el médico tratante que requiere el menor Daniel Alejandro Antivar Rodríguez para llevar una vida en condiciones dignas, sí encuentra que ha demorado de forma injustificada su suministro, por cuanto las prescripciones médicas datan de tres y cuatro meses atrás […] lo cual a no dudar atenta contra los derechos fundamentales del menor”.

En virtud de lo anterior y como consideró que está “acreditada la necesidad de suministrar” al menor (i) el servicio de transporte, pues debe ser movilizado con sumo cuidado según lo indicó su médico tratante; (ii) el plan permanente de hidroterapia, y; (iii) la atención odontológica especializada y la realización de algunos procedimientos quirúrgicos, que deben ser llevados a cabo de manera ágil para “mejorar las condiciones de vida de un[a] persona que requiere atención médica especializada, se hace expedita la intervención del juez constitucional para su salvaguarda, dado que su omisión pone en riesgo no sólo la salud, sino la vida misma del paciente”.

Sin embargo, en cuanto al suministro de una silla de ruedas eléctrica, el medicamento Pamidronato, el plan de atención domiciliaria y el servicio de enfermería o cuidador solicitados, el Tribunal advirtió que “no obran prescripciones que en tal sentido hubiere emitido el médico tratante, e incluso ni siquiera se acreditó respecto del algunos (eje. suministro de silla de rueda[s]) que se hayan solicitado directamente a la accionada y, por ende, denegó el amparo reclamado al respecto (fl. 31, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó el fallo de primera instancia, por una parte, porque en el numeral segundo se negaron las “pretensiones 4, 5 y 6 de la demanda” y, por otra, debido a que no se realizó un pronunciamiento frente a todos los pedimentos realizados. Señaló que la sentencia del Tribunal a quo ignoró las sentencias que invocó como precedente jurisprudencial, que tratan sobre casos similares al de su hijo, en los cuales se concedieron servicios de salud aunque no existiera orden médica previa, cuando su necesidad resulta obvia.

Reprochó que en la decisión no se hubiera ordenado al menor una valoración inmediata por parte del médico tratante para verificar si tales servicios son necesarios y, en caso afirmativo, se procediera a suministrarlos. Destacó que se omitió precisar que el servicio de transporte también debe ser suministrado cuando se lleguen a presentar nuevas fracturas.

Resaltó que en el caso de su hijo, que es un “NIÑO CUADRAPLÉJICO, CON ALTÍSIMO RIESGO DE FRACTURAS” no se necesita conocimiento médico o científico para advertir la necesidad de los servicios médicos que fueron negados por el juez constitucional de primer grado. Informó que, como sospechaba, la entidad accionada no practicó en la oportunidad dispuesta la cirugía relacionada con la colocación de los clavos telescopados porque le comunicaron que no cuentan con estos insumos, por lo que pide que el fallo sea adicionado para que se ordene que ese procedimiento sea realizado en la fecha programada.

CONSIDERACIONES 1. En tratándose del derecho a la salud, esta Corporación ha reiterado que para su protección no es atendible el otrora criterio restringido, según el cual sólo era susceptible de amparo por conexidad con los derechos fundamentales a la vida, la integridad personal o la dignidad humana, o sus destinatarios fueran sujetos de especial protección constitucional, como los niños, los discapacitados o los adultos mayores, toda vez que la doctrina constitucional actualmente lo concibe como un derecho fundamental autónomo (sentencia T-760/08).

Respecto del suministro de medicamentos y demás insumos excluidos del Plan Obligatorio de Salud a los usuarios del Sistema Integral de Seguridad Social, la jurisprudencia ha precisado unas pautas que determinan su procedencia, las cuales son aplicables al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, y que fueron recogidas, entre otras, en la sentencia T-377 de 2005, a saber: a) Que la vida del afiliado esté en peligro, en virtud de una enfermedad grave o, en su defecto, que la atención negada se integre de manera inescindible con la atención que se le ha suministrado. b) Que se trate de un medicamento, procedimiento o insumo que no pueda ser sustituido por otro previsto en el POS o, que existiendo éste, no tenga la misma efectividad que el excluido, y sea necesario proteger el mínimo vital del paciente. c) Que la orden respectiva provenga de un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud, a la que se encuentre afiliado el accionante, y, d) Que el enfermo esté en incapacidad de sufragar los costos y, además, no tenga acceso a otro sistema o plan de salud para conseguirlo. 2.

En el asunto que suscita la atención de la Sala, se advierte que la accionante pretende a través de este mecanismo excepcional que se ordene a la entidad cuestionada autorizar la prestación de unos servicios de salud que le fueron ordenados a su hijo por el médico tratante y de otros que no cuentan con ésta prescripción pero que, en su criterio, son necesarios para atender la dolencia que él padece.

En cuanto a los procedimientos ordenados por el médico tratante, la Sala concuerda con el Tribunal a quo en que el amparo solicitado debe prosperar, debido a que la entidad accionada no actuó de manera diligente para que los mismos fueran proporcionados oportunamente al hijo de la peticionaria. Ahora bien, en relación a los demás requerimientos realizados, esto es, una silla de ruedas eléctrica, el suministro del medicamento Pamidronato, el plan de atención domiciliaria y el servicio de enfermera o cuidador, de lo obrante en el expediente no se vislumbra que fueran ordenados por un profesional adscrito a la Dirección de Sanidad de la Institución accionada, ni tampoco que se hayan solicitado a esa entidad y, por ende, que éstos hayan sido negados, todo lo cual impide impartir orden alguna en este escenario excepcional.

Se debe precisar que si bien la Corte ha señalado que la inexistencia de la prescripción médica no puede convertirse en un obstáculo para autorizar un servicio cuando resulta manifiesta su necesidad y urgencia (sentencia 19 de diciembre de 2011, exp., 01603-01), en el caso sub lite no se cuenta con elementos de convicción suficientes que permitan vislumbrar que los mencionados supuestos se cumplen, toda vez que para ordenar el suministro de un medicamento en especial, una silla de ruedas con unas características particulares o el acompañamiento de enfermería, como lo solicita la peticionaria, se debe contar con una base científica pues al juez constitucional no le es dable sustituir al médico tratante.

A lo anterior se suma que respecto a la silla de ruedas pedida, de acuerdo con la respuesta tardía aportada por la entidad accionada, se advierte que el hijo de la actora cuenta con una para “paciente neurológico” desde el año 2009 (fl. 60, cdno. 1), motivo por el cual, si la accionante considera que no cumple los parámetros que se requieren para la dolencia que el niño sufre, le corresponde efectuar las diligencias necesarias en orden a obtener su autorización por parte de la autoridad acusada. 3.

Por otra parte, en torno a la precisión pedida sobre el servicio de transporte concedido, aunque el fallo de primera instancia le ordenó a la entidad accionada autorizar el tratamiento integral que requiere el menor para la dolencia que lo aqueja, lo que implica que está en la obligación de brindarle cualquier servicio que requiera con ocasión de dicha patología, entre los que se encuentra, obviamente, el servicio de transporte en ambulancia en caso de que llegue a sufrir alguna fractura, para evitar que a futuro se realicen interpretaciones equívocas sobre el alcance de la decisión, el fallo de primer grado será adicionado en el sentido solicitado por la impugnante. 4.

Por último, no resulta procedente acceder a la solicitud de adición del fallo en el sentido de que se ordene a la entidad accionada que cumpla con la fecha previamente programada para la práctica de una cirugía que debe recibir su hijo, pues se trata de una temática que eventualmente debe ser discutida al interior de un incidente de desacato (art. 52 del Decreto 2591 de 1991). 5.

En virtud de las anteriores consideraciones, se impone adicionar el fallo objeto de impugnación y confirmarlo en lo demás. DECISION En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, ADICIONA el numeral primero de la sentencia de fecha y procedencia preanotadas, en el sentido de precisar que el servicio de transporte especial que debe ser suministrado al menor Daniel Alejandro Antivar Rodríguez también comprende los casos en que sufra alguna fractura.

CONFIRMA en lo demás el fallo impugnado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En comisión de servicios FERNANDO GIRALDO GUTIERREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ 10 11 A.S.R. Exp. 2013-00090-01