CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de catorce (14) de agosto de dos mil trece (2013) Ref.: 11001-02-03-000-2013-01746-00 Decide la Corte la acción de tutela presentada instaurada, mediante apoderada judicial, por Fábrica de Especias y Productos El Rey S.A. contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, integrada por los magistrados Lilian Pájaro de De Silvestri, Diego Omar Pérez Sala y Sonia Esther Rodríguez Noriega; a cuyo trámite se vinculó a la Superintendencia de Industria y Comercio.

ANTECEDENTES 1. La promotora del amparo reclama protección constitucional de los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia que dice vulnerados con ocasión de la sentencia de 1º de marzo de 2013 que confirmó la de primer grado dictada por la referida Superintendencia, dentro del proceso de competencia desleal que promovió frente a Fábrica de Productos SAYSA S.A. Solicita, entonces, ordenar a la Corporación convocada emitir otro fallo “analizando todas y cada una de las pruebas allegadas al proceso que prueban la deslealtad de todos los actos de SAYSA por causar confusión en el consumidor (… )” (fl. 816). 2.

Sustenta su petición, en síntesis, así: La sociedad accionante promovió el referido trámite ante la Superintendencia de Industria y Comercio contra Fábrica de Productos SAYSA S.A. “con base en los actos desleales adelantados por esta última al haber copiado el empaque registrado como marca en favor de El Rey y utilizarlo como medio para perpetrar los actos desleales de confusión y desviación de la clientela” (fl. 788), situación que ha permitido a la demandada obtener un importante crecimiento en sus utilidades, así como un incremento en su participación en el mercado de los condimentos, donde El Rey es líder a nivel nacional, en clara violación de las normas de competencia desleal que prohíben este tipo de actuaciones desleales y parasitarias.

En forma paralela al proceso de competencia desleal, SAYSA solicitó ante la Superintendencia de Industria y Comercio el registro de los empaques copiados de El Rey y aunque hubo oposición de esta última, dicha autoridad encontró que “no había riesgo de confusión entre los empaques solicitados para registro y los empaques de El Rey (…)” (fl. 789), según actos administrativos que son objeto de demanda de nulidad ante el Consejo de Estado.

La Superintendencia de Industria y Comercio dictó sentencia el 30 de abril de 2012, “absolviendo al demandado por actos de competencia desleal ” (fl. 794), no obstante que con auto de 18 de septiembre de 2009 había presumido como ciertos algunos hechos de la demanda susceptibles de prueba de confesión y declarado como indicios graves otros.

Apeló el anterior fallo, pero el Tribunal lo confirmó el 1º de marzo de 2013, incurriendo en una vía de hecho porque, en suma, desconoció: i) el auto de 18 de septiembre de 2009 por medio del cual la Superintendencia de Industria y Comercio presumió ciertos los hechos pasibles de confesión contenidos en la demanda y respecto de los que no tenían esa condición consideró existía indicio grave (fl. 795); ii) el estudio técnico de la firma consultora de mercados D.O MARQUETING AND RESEARCH que objetivamente encontró que más del 50% de los consumidores confunden los empaques de SAYSA con los de El Rey, pues no le dio relevancia y lo desechó; iii) el testimonio de Mónica Durán de Moya, empleada de la sociedad demandada, quien declaró que SAYSA contrató a un asesor que presentó a esa sociedad un estudio completo del comportamiento del mercado de los condimentos con un análisis de todos sus competidores e identificó que El Rey es el líder del mercado, sugiriendo varias estrategias comerciales, entre ellas, presentaciones similarmente confundibles con el empaque de El Rey (fl. 797), pues sólo lo transcribió parcialmente (fl. 798); y iv) el dictamen pericial rendido sobre la contabilidad de la demandada, el cual estableció que a partir del año 2006, cuando SAYSA inició la imitación de los empaques de El Rey, “ registró un incremento del 81.55% en sus utilidades ” (fl. 802).

Adicionalmente, el Tribunal fundó su pronunciamiento en varias resoluciones expedidas en mayo de 2008 por la División de Signos distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio, por medio de las cuales fue concedido el registro de las marcas “Sabor y Sazón SAYSA”, ignorando que “el material probatorio aportado al proceso de competencia desleal difiere del aportado al trámite administrativo de oposición al registro de las marcas mixtas Sabor y Sazón (…)” (fl. 795) y que El Rey demandó la nulidad de dichos actos administrativos ante el Consejo de Estado, autoridad que hasta el momento no ha emitido una decisión final, de lo cual se informó al Tribunal; y así mismo desconoció antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, sin haber indicado “las razones jurídicas para no aplicarlos al caso en debate” (fl. 813).

En fin, reitera que el juez de la apelación incurrió en una vía de hecho “por falta de valoración del acervo probatorio allegado al proceso, ausencia de motivación jurídica, carencia de razonamientos jurídicos, así como la inexistencia de aplicación de la ley (…)” (fl. 769). Señala que pidió adición de la sentencia de segundo grado, la cual fue denegada mediante providencia de 16 de abril de 2013. 3.

La Corte admitió la demanda de la referencia; dispuso tener en cuenta como prueba la documental aportada por la accionante; requirió copia de las piezas procesales pertinentes; y ordenó librar las comunicaciones de rigor. CONSIDERACIONES 1. En virtud de su finalidad tutelar exclusiva de los derechos fundamentales y sus características residual y subsidiaria, la constante jurisprudencia ha puntualizado la procedencia excepcional del amparo respecto de actuaciones y providencias judiciales, única y exclusivamente en presencia de una irrefutable actuación ilegítima no susceptible de corregir mediante los mecanismos ordinarios previstos en la ley, en cuanto no se oriente a sustituir, desvirtuar e infirmar los medios, recursos, acciones e instrumentos normales de protección o defensa del derecho, desconocer e invadir la órbita de los jueces permanentes, ejercer sus funciones, discrepar de sus decisiones y, naturalmente, siempre que se ejerza en término razonable. 2.

En el presente asunto la accionante cuestiona la sentencia de segunda instancia emitida en el proceso fuente del reclamo, por considerar que la misma constituye una vía de hecho por falta de valoración probatoria. En orden a resolver el anterior planteamiento, la Sala comienza por reseñar que la Superintendencia de Industria y Comercio en el fallo proferido en el caso concreto desestimó las pretensiones de la demanda tras concluir que no se configuró el acto desleal de imitación porque, “aunque Saysa utiliza algunos aspectos incluidos en la presentación de los productos ‘El Rey’ (…), esa circunstancia, por sí sola, no conlleva la configuración de la comentada conducta (…)”.

Para definir el litigio en la forma como lo hizo, la mencionada autoridad, después de concretar el ámbito de aplicación de la Ley 256 de 1996 y los hechos probados “ con fundamento en las pruebas decretadas, recaudadas y practicadas a lo largo de la actuación ” consideró que la conducta de Saysa no configuró el acto desleal de confusión de que trata el artículo 10 de la citada ley “ puesto que como se evidencia en los mismos empaques, la presentación de los condimentos ‘Sabor y Sazón Saysa’ no puede dar lugar a que un consumidor medio adquiera este producto pensando que se trata del elaborado por El Rey ni, tampoco, que les atribuya a ambos el mismo origen empresarial pues, además que las semejanzas que existen entre aquellas presentaciones corresponden a aspectos comunes dentro de la categoría y a expresiones descriptivas del tipo de los productos, existen entre ellas determinantes diferencias que diluyen cualquier riesgo de confusión ” (fl. 432).

A ese respecto señaló que “la utilización de los colores rojo y amarillo, la indicación del tipo de condimento de que se trata en letras negras –en mayúscula sostenida- sobre un fondo amarillo ubicadas en la parte superior del empaque, el material del mismo y la disposición de sus elementos gráficos, son todos aspectos coincidentes en las presentaciones de los productos ‘El Rey’ y ‘Sabor y Sazón SAYSA’ (…)” (fl. 433), elementos también comunes en la categoría, “pues son utilizados en las presentaciones de productos como ‘Winsor’, ‘Sasoned’ y ‘Comarico’” (fl. 473), sumado a que entre las presentaciones de los productos “El Rey” y “Sabor y Sazón Saysa” “existen determinantes diferencias que permiten establecer claramente el origen empresarial de cada uno y que, en consecuencia, impiden la configuración del acto desleal en estudio” (fl. 433).

Apuntó que “mientras que en el empaque de la accionada, en su parte superior y en el centro del mismo, se menciona de manera evidente y reiterada –dos veces y con letra sobresaliente- la expresión ‘Sabor y Sazón’, seguida por la expresión ‘SAYSA’ y, además, una de tales menciones se acompaña de la figura de un recipiente de cocina; en el caso de los condimentos ‘El Rey’ la presentación incluye aspectos sumamente diferentes: de una parte, la inclusión de la marca ‘El Rey’, lo que permite tomar ventaja del reconocimiento de ese signo distintivo y de su posición como ‘Top of Mind’ de la categoría, y de otra parte, la imagen evocativa de un rey y la utilización de la figura de una corona para indicar el tipo de condimento de que se trata” (fl. 433).

En cuanto hace a los actos de violación a la prohibición general de desviación de la clientela y de explotación de la reputación ajena, la Superintendencia apreció que “…la conducta de SAYSA, consistente en presentar sus productos mediante la inclusión de aspectos generales de la presentación comercial del líder de la categoría pero incluyendo importantes aspectos distintivos que permiten una clara identificación del origen empresarial de los condimentos ‘Sabor y Sazón SAYSA’, todo con el propósito de comunicar al público consumidor que este producto hace parte de la categoría que lidera El Rey, no resultó contraria a ninguno de los parámetros normativos contemplados en los artículos 7º y 8º de la Ley 256 de 1996, pues se limitó a aplicar una estrategia de mercado, legítima y ampliamente reconocida por la doctrina especializada en condiciones que permitieron percibir claramente los orígenes empresariales de cada producto” (fl. 434), como tampoco que la demandada haya obtenido “un aprovechamiento indebido de la reputación de la demandante (…) en tanto que los únicos aspectos coincidentes entre ambos constituyen elementos comunes dentro de la categoría; en todo caso, si tal referencia pudiera producirse, la misma no daría lugar al acto desleal en comento en tanto que la utilización de los ya referidos elementos comunes se empleó para comunicar la presencia en el mercado de un sustituto y no para obtener ventaja de la imagen del producto líder” (fl. 434).

Por último, consideró que no se configuró “ acto desleal de imitación, porque, aunque SAYSA utiliza algunos aspectos incluidos en la presentación de los productos ‘El Rey’ –que también son característicos de la categoría de los productos que interesan en este asunto-, esa circunstancia, por sí sola, no conlleva la configuración de la comentada conducta, en tanto que no se dirigió sobre los productos en cuestión (prestaciones mercantiles), sino sobre medios formales de identificación (signos distintivos)” (fl. 434). 3.

Al ser apelado el anterior pronunciamiento, la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, lo confirmó, al no hallar demostrada la configuración de actos desleales de confusión, desviación de la clientela, imitación y explotación de reputación ajena. En la sentencia, el juzgador de segundo grado de manera liminar refirió el marco constitucional y legal de la libre competencia económica y de las conductas constitutivas de competencia desleal punto este último en el que precisó que la Ley 256 de 1996 “ establece una responsabilidad objetiva que sanciona la conducta que viola sus preceptos independiente de la intencionalidad de la conducta ”.

A su vez indicó que el problema jurídico se concretaba a la aseveración de actos de conducta desleal atribuidos a la empresa SAYSA frente a los productos de la misma línea, comercializados por El Rey que se presentan al público en forma casi idéntica a la que viene ostentando de tiempo atrás, en tamaño, contenido, empaque, colores, letras, etc., ubicadas estratégicamente a su lado, que llevan al público en general a confundirse al adquirirlos en las grandes superficies de la costa Atlántica.

En ese discurrir anunció que analizaría “ las pruebas obrantes en el informativo (…)” (fl. 604), incluidos “los hechos probados y los que debían tenerse como indicios graves en contra de SAYSA, así declarados por la Superintendencia” en anterior proveído; y precisó que se encontraban demostrados algunos hechos, como los relativos a que la empresa El Rey fue fundada en 1940, comercializa desde el 2002 sus especias en una presentación denominada “ chapeta”, registrada como marca, con sus propias características, disposición de colores, elementos gráficos, ventanas y tipos de letras claramente identificables por el consumidor; que esta compañía es líder en el mercado de condimentos, que los comercializa, entre otros lugares, en la costa atlántica en donde SAYSA también comercializa los suyos; que en diciembre de 2006 SAYSA ofreció sus productos a partir de una nueva presentación variando la que en antecedencia utilizaba; que para llegar a esa nueva presentación SAYSA contrató los servicios de un consultor del mercado para “redireccionar la compañía” (fl. 605) y luego de evaluar las estrategias de los distintos competidores, recomendó a aquella ubicar sus productos “junto con los líderes ” (fl. 605); que es usual en el mercado de condimentos la exhibición de los productos en “ chapetas ” que permiten visualizar la especie, a las que se añaden elementos característicos de cada fabricante; y que el color rojo es de común utilización en los empaques de condimentos deshidratados.

Sobre el referido estudio de mercadeo que culminó con un nuevo diseño en los productos de Saysa, consideró desacertada la aseveración de que el consumidor los adquiere pensando en que se trata de condimentos El Rey, ya que examinado el asunto a la luz del artículo 14 de la Ley 256 de 1996 la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales “es libre, salvo que estén amparadas legalmente” (fl. 606), y conforme a esa regulación “no se puede reprochar o sancionar al empresario que, respondiendo naturalmente a las circunstancias del mercado incurra en prácticas de imitación, dado que en razón de las garantías de la libertad económica, las puede realizar, siempre que no afecte a los consumidores y/o a los empresarios imitados” (fl. 607).

Ulteriormente dejó “ establecido que el estudio de la empresa Do Marketing, referido a la imagen y reconocimiento visual de la marca El Rey, indica que en las tres ciudades de la costa, las personas encuestadas, recuerdan al hablar de condimentos, a El Rey en tercer lugar con un 19% y a Saysa en el sexto lugar con un 2%; que el conocimiento total de la marca, que incluye el conocimiento inducido más el conocimiento espontáneo, refiere a El Rey en el primer lugar con un 95% y a Saysa en séptimo lugar con un 41%; la percepción de la marca El Rey es asociada con el color rojo en un 88% y el comparativo de los empaques El Rey vs Saysa lo asume el 64% de los encuestados como similares y el 36% como diferentes y en referencia al color en 65% y al Tamaño 43%, y concluye en una ‘posibilidad de confusión que puede llegar a ser superior al 50%’ ”.

Añadió que la Superintendencia Delegada para la Propiedad Industrial en siete expedientes donde El Rey formuló oposición a al registro de las marcas de SAYSA S.A., cuyo uso fue señalado por la actora como acto constitutivo de competencia desleal, determinó que no existía confusión entre dichas marcas y la registrada de El Rey. Mucho menos encontró el Tribunal acreditada la explotación de la reputación ajena, entendida esa conducta como el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. 4.

Para la Sala las sentencias en comento, no son resultado de un proceder arbitrario, caprichoso o subjetivo de los funcionarios accionados, como quiera que con respetable motivación puntualizaron que no se estructuraba ninguna de las conductas atribuidas a la sociedad demandada como actos de competencia desleal, evento en el cual no es posible al Juez Constitucional interferir porque de lo contrario equivaldría desconocer las atribuciones que la Carta Política y la ley confía a los jueces permanentes en su misión de administrar justicia de manera autónoma e independiente.

En idéntico sentido, no se advierte en las decisiones cuestionadas un ostensible o protuberante yerro que permita afirmar que se está en presencia de una vía de hecho, desde luego que las reflexiones en torno al problema jurídico planteado en el proceso, particularmente en cuanto hace al Tribunal accionado lucen sostenibles frente al ataque emprendido por la gestora, al punto que la alegada falta de valoración probatoria no alcanza a derruir lo definido en esa instancia. Ello, por cuanto los argumentos expuestos en la providencia que se acusa, con independencia de que la Corte, desde el punto de vista estrictamente legal, los comporta o no, explican el motivo por el cual no había lugar a estimar a las pretensiones de la demanda, como el hecho consistente en que la asesoría de mercadeo que le permitió a la demandada re-direccionar su estrategia comercial, acusada por la actora como violatoria de la buena fe comercial, no constituía acto de confusión del consumidor al tenor del artículo 14 de la Ley 256 de 1996 regulatoria de la imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales.

También ha de observarse que el fallo de segundo nivel, se apoyó en resoluciones emitidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, conforme a las cuales entre el empaque registrado por la demandante y los que posteriormente registro SAYSA no se deriva riesgo de confusión alguno, y si bien esos actos administrativos fueron demandados ante la jurisdicción Contencioso Administrativa, no han sido retiradas del mundo jurídico, según se infiere de los documentos allegados a estas diligencias constitucionales.

Por tanto, al concluir dichas resoluciones que de las presentaciones de los productos no se deriva riesgo de confusión, para la Sala resultan desprovistos de virtualidad suficiente para dejar sin efecto lo decidido por el juez natural, especialmente dentro del restringido espacio del proceso constitucional, los cargos consistentes en que el fallo objeto de cuestionamiento dejó de aplicar los efectos de la confesión ficta, la cual puede entenderse infirmada con los elementos de persuasión que sirvieron al juzgador para formar su convencimiento sobre el asunto en cuestión; el que apunta a resaltar que la sala dejó de apreciar el estudio técnico que indicó que existía una posibilidad de confusión que podía llegar a ser superior al 50% entre la imagen y el reconocimiento visual de la marca de la demandante con los productos ofrecidos por la demandada, ya que el Tribunal encontró que no podían tenerse por trasgredidos los términos del artículo 14 de la Ley 256 de 1996; o el referente al dictamen pericial realizado sobre la contabilidad de Fábrica de Productos SAYSA S.A., que en últimas apuntaría más a establecer posibles consecuencias de lo que se pretende probar que a acreditarlo de manera concluyente.

Así mismo, aun cuando no hay una mención expresa al testimonio de la empleada de esa compañía, el Tribunal sí se refirió al estudio del consultor de mercadeo, sólo que determinó la ausencia de actos de competencia desleal. Lo anterior sumado a que, se repite, en la primera instancia, la Superintendencia vinculada, observó que entre la presentación de los productos de condimentos de las dos compañías existen determinantes diferencias que permiten establecer como diverso el origen empresarial de cada uno. 5.

Resulta evidente, entonces, que lo que se persigue, a través de la presente vía excepcional, es revivir el debate propuesto en el referido proceso que le fue desfavorable a la sociedad accionante, desconociendo que este mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales no fue concebido como una instancia adicional “ para que el juez constitucional reexamine el asunto que ha sido decidido por el funcionario competente, ya que no le corresponde definir cuáles de los planteamientos hermenéuticos y valorativos del juez, o de las partes, resultan ser los más acertados, por cuanto mal puede intervenir en la actividad que es propia de cada jurisdicción ” (Exp.

T. No. 11001-02-03-000-2007-00693-00). Con otras palabras, las alegaciones de la promotora del amparo más allá de poner al descubierto la vulneración de sus derechos fundamentales, “centran en la forma en que las autoridades competentes valoraron el caso, lo cual resulta extraño a la naturaleza del amparo intentado en la medida en que se pretende plantear un conflicto ordinario ante el juez constitucional como si se tratase de un recurso, lo que constituiría una instancia adicional ajena a la Carta Política (Sentencia de 24 de mayo de 2011, Exp.

T. N°. 13001-22-13-000-2011-00116-01, reiterada en sentencia de 27 de junio de 2012, exp. 00030-01). 6. En ese contexto, se denegará la protección pedida. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo solicitado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Folios 790 a 794, demanda de tutela � Pruebas documentales, inspección judicial, testimonios.