República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de diez (10) de abril de dos mil trece (2013) Ref.: 11001-02-03-000-2013-00728-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por Hernando Ortiz Pimiento contra la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, magistrado Orlando Quintero García; y el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira.

ANTECEDENTES 1. El promotor del amparo reclama protección constitucional de los derechos al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, así como a la doble instancia, que dice vulnerados en el proceso hipotecario que promovió frente a Noelva Ortiz de Moreno, Nora Alba Moreno Ortiz, Educardo Moreno Ortiz, Adalberto Moreno Ortiz y demás herederos indeterminados del causante Nabucodonosor Moreno Varón, el cual se adelanta en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira.

Solicita, entonces, ordenar a las autoridades convocadas, surtir el traslado del artículo 359 del Código de Procedimiento Civil “y darle la oportunidad a mi apoderado de sustentar el recurso de apelación, formulado el día 17 de marzo de 2011, en contra del aut o” de 28 de febrero de 2011, notificado el 2 de marzo siguiente; y abstenerse de cancelar las medidas cautelares decretadas en dicho asunto. 2.

Sustenta, su petición, en síntesis, así: En el mencionado litigio los demandados interpusieron recurso de reposición contra el mandamiento de pago y propusieron la excepción previa de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos, a la cual el juzgado de conocimiento dio traslado por el término de tres días. Aun cuando el trámite de la indicada excepción debió surtirse conforme al artículo 510 del Código de Procedimiento Civil, tal como lo establece el canon 555, numeral 2, parte final, ibídem, el extremo demandante la replicó solicitando como pruebas el interrogatorio de los demandados y el reconocimiento de documentos.

Mediante providencia de 27 de septiembre de 2010, el despacho del circuito declaró la ilegalidad de lo actuado a partir del auto de 21 de junio de 2010, que había ordenado correr traslado de las excepciones previas y dispuso que, por Secretaría, se diera a la excepción previa formulada el trámite del recurso de reposición acorde con el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

Frente a la anterior decisión interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, solicitando al despacho que los títulos valores, documentos y pruebas arrimadas oportunamente conservaran su validez “porque podría dejarme sin argumentos defensivos frente a los deudores, por circunstancias totalmente ajenas a mi voluntad ”. Al estar recurrido el auto, “sus efectos y resoluciones también estaban suspendidos y el despacho tenía la imperiosa obligación de descorrer primeramente y resolver de fondo el recurso interpuesto; antes de emitir el auto” de 28 de febrero de 2011 donde revocó el mandamiento de pago y se abstuvo de librar orden de apremio, decretando la cancelación de las medidas cautelares practicadas, “violando el debido proceso, generando la nulidad con la decisión adoptada y por ello se formularon oportunamente en contra de este auto, los recursos de reposición y en subsidio de apelación”.

Resuelta la reposición se concedió la alzada, según pronunciamiento del 12 de agosto de la misma anualidad, ordenando que a costa del apelante se remitiera copia de las piezas procesales pertinentes para desatar la apelación. Sin que previamente se admitiera la impugnación vertical y se dispusiera el traslado pertinente al apelante, el Tribunal desató la alzada que la parte demandante formuló contra el auto de 28 de febrero de 2011 y resolvió confirmar la decisión atacada.

Posteriormente, al detectar la irregularidad anotada, esa autoridad el 9 de febrero de 2012 declaró la nulidad de acuerdo con el artículo 140, numeral 6, del Código de Procedimiento Civil. Presentó escrito de recusación frente al magistrado ponente que profirió el auto de 9 de febrero de 2012, pero “ sorpresivamente ” el mismo operador judicial, en providencia de 24 de julio último, declaró infundada la recusación, por lo que, formuló una acción de tutela contra el Tribunal, de la cual conoció la Sala de Casación Civil de esta Corporación, concediendo el amparo porque el magistrado accionado no era el llamado por la ley a tomar la decisión al respecto.

En acatamiento de la orden constitucional referida, el expediente pasó al despacho de otro magistrado, quien rechazó de plano la recusación, el 26 de septiembre de 2012, y el 15 de noviembre de esa calenda, con oficio No. 715, se devolvió el expediente al juzgado de conocimiento “ pero sin disponer del traslado legal al tenor del artículo 359 del C.P.C. y sin darle la oportunidad a mi apoderado de sustentar el recurso legalmente en segunda instancia”.

Luego, el estrado del circuito por medio de auto de 28 de febrero de 2013 dispuso estarse a lo resuelto en segunda instancia y como se trataba de un auto que “ no tiene recursos ” su apoderado pidió la nulidad de ese proveído, con fundamento principal, en que el Tribunal no admitió la alzada ni surtió el traslado del artículo 359 ídem “del recurso de reposición y subsidiario de apelación formulado de mi parte contra el auto emitido el 28 de febrero de 2011”. 3.

La Corte admitió a trámite la demanda de la referencia; dispuso tener en cuenta como prueba la documental aportada por el accionante; requirió copias de las piezas procesales pertinentes; y ordenó librar las comunicaciones de rigor. 4. El Tribunal convocado sobre el amparo solicitado señaló que “la acción no atempera el principio de inmediatez, dadas las calendas en las que se pronunciaron las providencias -hoy ejecutoriadas- que se quieren cuestionar en sede constitucional, la última de ellas a comienzos del año pasado, es decir hace más de un año ”.

Agregó que “tampoco se ajusta el petente a la regla de la subsidiariedad, puesto que si como lo informa el hecho 28 del interlocutorio, solicitó el decreto de una nulidad procesal ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Palmira, debe esperar que tal solicitud le sea resuelta por el juez natural, lo cual al parecer no ha ocurrido”; y, “ ciertamente cuando el Tribunal se percató de que había decidido el recurso de apelación del auto de marras sin la previa admisión y traslado, irregularidad que producía nulidad procesal de la actuación, acatando el ordenamiento -art. 145 del C.P.C., por auto de 9 de febrero de 2012, puso la irregularidad en conocimiento de los afectados, pero como no se pronunciaron ni la invocaron, la nulidad quedó saneada, luego entonces no corresponde a la realidad afirmar que hubo decreto de nulidad y que no se tuvo la oportunidad para sustentar la apelación ”.

Por último, indicó que “el recurso de apelación venía sustentado desde la primera instancia, como lo revela el auto que lo decidió –proferido el 17 de enero de 2012-, pues de no haber sido así, no se hubiera podido desatar en segunda instancia”. CONSIDERACIONES 1. En virtud de su finalidad tutelar exclusiva de los derechos fundamentales y sus características residual y subsidiaria, la constante jurisprudencia ha puntualizado la procedencia excepcional del amparo respecto de actuaciones y providencias judiciales, única y exclusivamente en presencia de una irrefutable actuación ilegítima no susceptible de corregir mediante los mecanismos ordinarios previstos en la ley, en cuanto no se oriente a sustituir, desvirtuar e infirmar los medios, recursos, acciones e instrumentos normales de protección o defensa del derecho, desconocer e invadir la órbita de los jueces permanentes, ejercer sus funciones, discrepar de sus decisiones y, naturalmente, siempre que se ejerza en término razonable. 2.

El planteamiento expuesto en la demanda de tutela, se contrae al hecho de que según el actor se quebrantaron sus garantías esenciales, al proceder el Tribunal a resolver el recurso de apelación formulado frente al auto de 28 de febrero de 2011 (mediante el cual por vía de reposición el juez a quo revocó el mandamiento de pago), sin que se surtiera el trámite de la alzada, esto es admitirlo y disponer su respectivo traslado de conformidad con el artículo 359 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, del acopio probatorio que obra en las presentes diligencias, se establece que si bien, la Corporación accionada incurrió en dicha irregularidad de carácter procesal, lo cierto es que mediante auto de febrero 9 de 2012 (fl. 49), tal deficiencia fue puesta en conocimiento de la parte interesada por el término de tres días para los efectos del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, el cual corrió silente, es decir el demandante ningún pronunciamiento hizo al respecto, quedando de esa manera convalidada la actuación. Luego, si en el marco del proceso ejecutivo el quejoso tuvo la oportunidad de exponer su inconformidad frente a la actuación que censura de irregular y o lo hizo, no puede ahora revivir esa posibilidad por esta acción constitucional, la cual “ no está concebida para sustituirlos o desplazarlos, subsanar falencias procesales en que haya podido incurrir el promotor de la acción, ni mucho menos para restablecer oportunidades precluidas o términos fenecidos” (exp. 05001-22-03-000-2008-00065-01).

Nótese que a continuación del referido auto de 9 de febrero, por cuya virtud se puso en conocimiento Hernando Ortiz Pimiento la causal de nulidad observada en segunda instancia en términos del artículo 140-6 del Estatuto Procesal Civil, la actuación desplegada por el nombrado señor, fue recusar, sin éxito, al magistrado que desató la alzada, pero sin alegar el vicio, lo cual generó que la misma quedara saneada.

Siendo, entonces, el motivo cardinal del presente reclamo la inadvertencia por parte del juzgador ad quem de proferir auto resolviendo sobre la admisión de la impugnación vertical y su posterior traslado para alegar de acuerdo con el canon 359 ibídem, el estudio realizado en esta sede constitucional concluye en la improcedencia del resguardo solicitado, por no haber el interesado hecho uso de la herramienta primaria e idónea para conjurar en el proceso la situación lesiva del derecho al debido proceso.

En todo caso, la protección deprecada termina en la causal de improcedencia prevista en el artículo6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, como quiera que el accionante solicitó ante el juzgado de la causa la nulidad del auto de cumplimiento a lo resuelto por el superior, sin que de las copias aportadas se observe que esa autoridad se haya pronunciado al respecto, luego, con independencia del resultado de tal petición, no podría la jurisdicción constitucional invadir inconsultamente la función del ordinario, concretada a resolver las solicitudes puestas a su conocimiento por las partes e intervinientes en el litigio.

Por manera que “…resulta claro que la protección propuesta deviene anticipada, en tanto que están haciendo uso de otro medio de defensa judicial y deben esperar a que la autoridad acusada profiera la respectiva determinación frente a esa específica solicitud, no siendo admisible que los sujetos procesales acudan a este mecanismos eminentemente subsidiario pretendiendo que el Juez constitucional se anticipe a un pronunciamiento que por competencia debe adoptar el juzgador natural” (Sent. 31 de agosto de 2012, exp.

No. 11001-22-03-000-2012-01409-01). En adición, la Sala no vislumbra que el actor pueda padecer un perjuicio irremediable, ya que “nada se acreditó, en torno a las circunstancias que abrirían paso a la protección en esa modalidad de amparo, ya que en este asunto no existe evidencia de que se cumplan los elementos determinantes del perjuicio irremediable, esto es, que sea grave e inminente, no meramente eventual, de tal manera que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela” (sentencia de 1º de octubre de 2007, exp.

No. 2007-00240-01, reiterada en providencia de 28 de junio de 2012, exp. No. 23001-22-14-000-2012-00035-01). 3. Las anteriores razones son suficientes para desestimar la protección impetrada. DECISIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NIEGA el amparo solicitado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados, y si la decisión no es impugnada, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 J.V.R. – Exp. 11001-02-03-000-2013-00728-00