República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrada Ponente: RUTH MARINA DIAZ RUEDA Bogotá, D. C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013). (Discutido y aprobado en Sala de 6 de febrero de 2013). Ref. Exp. 11001-02-03-000-2013-00161-00 Decide la Corte la acción de tutela instaurada por la señora Esilda María Barliza Freyle contra el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, extensiva a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, Magistrada Vivian Victoria Saltarín Jiménez, trámite al que fueron citados Betzabé Niño López y el representante legal del Banco BBVA Colombia S. A.

ANTECEDENTES 1. La apoderada quien pide para su representada la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción, igualdad y acceso a la administración de justicia, solicita que por esta vía extraordinaria, se declare “que el Juzgado accionado incurrió en vía de hecho al aceptar la cesión de derechos litigiosos como cesión de crédito y sin observancia de los requisitos propios e inherentes que debe tener todo contrato de venta” (folio 13), por lo que debe revocarse el auto de 13 de febrero de 2012 “que desestima la condonación de la deuda (con base en normas inaplicables) y acepta la cesión de crédito”, para que se ordene al Juez de conocimiento pronunciarse sobre “las inconsistencias contenidas en el contrato de venta de derechos litigiosos y que afectan su validez por falta de requisitos esenciales” (folio 14).

Igualmente requirió como medida provisional y a fin de evitar un perjuicio irremediable la suspensión del proceso, por cuanto el inmueble es el único patrimonio que posee su mandante quien es madre cabeza de hogar y persona de la tercera edad. Para fundamentar su petición, adujo a folios 1º a 15, en síntesis, que el 2 de noviembre de 2001 el Banco BBVA S.A. presentó demanda ejecutiva mixta contra su mandante como actual propietaria del inmueble dado en garantía, de la que correspondió conocer al Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, Despacho que en sentencia el 10 de agosto de 2009 desestimó las pretensiones, decisión que revocó el Tribunal el 16 de febrero de 2011 para disponer seguir adelante la ejecución así como la venta en pública subasta del bien hipotecado.

Agrega que ejecutoriado el fallo y encontrándose en firme la liquidación del crédito y de las costas, la Entidad financiera celebró un contrato de venta de derechos litigiosos con la señora Betzabé Niño López, que allegado el 28 de octubre siguiente, aceptó el a quo como cesión del “crédito” el 13 de febrero de 2012, “a pesar de presentar múltiples inconsistencias que afectan la validez de dicho contrato” (folio 4), con lo que incurrió en vía de hecho por cuanto: “de acuerdo a la naturaleza misma del proceso ejecutivo, y a la etapa en la que se encontraba el proceso (sentencia y liquidación en firme) este tipo de cesiones en estas clases de procesos resulta improcedente, puesto que en ellos no se pretende el reconocimiento o declaración de un derecho incierto o aleatorio (art. 1969), sino el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible, previamente aceptada.

Siendo solo procedente para estos casos la cesión de crédito, que no es lo mismo ni se asemeja” (folio 5), además de que “el juzgado al interpretar la voluntad de los contratantes en detrimento de mi mandante y aceptando la negociación como cesión de crédito, imposibilita a mi mandante la posibilidad de poder ejercer acciones contra el cesionario ‘del derecho litigioso’ (real negociación) como sería el derecho al retracto litigioso, lo que cercenaría sus derechos al debido proceso” (folio 6).

Complementa a la par, que la ejecutada con base en un documento que le envió el Banco presentó solicitud de terminación del proceso por condonación, el cual igualmente fue desestimado en la providencia referida “bajo argumentos falaces basado en norma inapropiada como lo es el artículo 537 del C.P.C que habla de la terminación del proceso por pago, cuando lo adecuado era aplicar el artículo 1625 del C.C. que habla de las formas anormales de terminación del proceso y más específicamente de los artículos 1711-1713 del C.C. que habla de la condonación, como aquella forma de perdonar la deuda” (folio 6), y sin tener en cuenta que debía dar aplicación al principio del respeto al acto propio, por ser el Banco una entidad financiera de naturaleza privada que presta un servicio público.

Alega que todas las inconsistencias reseñadas fueron expuestas a través de solicitudes de control de legalidad y recursos los cuales despachó desfavorablemente el Juez, “el primero bajo el argumento bastante cuestionable como lo es, que la providencia de fecha 13 de febrero de 2012 (que acepta la cesión), esta investida de legalidad por haber sido objeto de recursos previamente, a pesar que lo debatido en la solicitud de control de legalidad versaba sobre otros aspectos (no discutidos en los recursos), sobre la cual el Juzgado ha evadido evidentemente pronunciarse.

Bajo argumentos parecidos rechazó la reposición contra el auto que negó la solicitud de control de legalidad, pero esta vez desconociendo la primacía de derecho sustancial sobre lo procesal, y bajo esa salida, volvió a evadir su responsabilidad sobre las inconsistencias que se le vienen exponiendo” (sic) (folio 8), con lo que incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo: “por violación de la norma” al aplicar el artículo 547 del Código de Procedimiento Civil para rechazar la solicitud de terminación del proceso por condonación cuando lo procedente eran las reglas 1625, 1711 y 1713 del Código Civil;

“ por interpretación inaceptable”, puesto que prefirió “para la interpretación de la voluntad de los contratantes (adecuación del contrato de cesión) la forma más adversa vulnerando preceptos constitucionales a mi mandante”, y, por “exclusión de sentido normativo único”, por “excluir o suprimir el contenido o sentido normativo único que entrega la norma en su carácter” (sic) (folio 13). 2.

La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Barranquilla luego de admitir la acción de tutela en auto de 14 de diciembre de 2012, dispuso en virtud de lo previsto en el Decreto 1382 de 2000, la remisión del amparo a la Sala de Casación Civil el 21 de enero de 2013, al advertir como resultado del escrutinio al expediente remitido por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, que esa Corporación en diversas oportunidades conoció del juicio en segunda instancia, y en especial, se había pronunciado el 8 de agosto de 2012, “sobre el recurso de queja interpuesto por la apoderada de la señora Barliza Freyle, a fin de lograr que se concediera el recurso de apelación contra el auto de fecha 13 de febrero de 2012” por lo que concluyó en su vinculación al trámite, “habida cuenta que al parecer los reclamos de la señora Barliza Freyle afectan a esta Corporación, toda vez que guardan simetría con el pronunciamiento de fecha 8 de agosto de 2012 aludido” (folios 103 y 104). 3.

La Juez atacada además de hacer llegar las copias de las actuaciones solicitadas en esta instancia, requirió negar el amparo por improcedente, y para el efecto manifestó en escritos que obran a folios 65 a 66 y 133 a 134, que al ejecutivo mixto se allegó el 28 de octubre de 2011 un contrato de venta de derechos litigiosos celebrado entre el BBVA como cedente y la señora Betzabé Niño López, y en auto de 13 de febrero de 2012 aceptó “la cesión del crédito” al considerar que el suscriptor inicial de la obligación consintió “que el Banco Ganadero hoy Banco BBVA hiciera traspaso, endoso o cesión, sin necesidad de notificación, decisión tomada luego de analizar la sentencia C1045/00 y verificar si tal contrato de venta de derechos litigiosos le estaba permitido contractualmente al Banco acreedor” (folio 66).

Agregó que asimismo en dicha providencia no accedió a la terminación del proceso por la causa alegada por el apoderado de la demandada, decisión que fue objeto de recurso de reposición pero atacando exclusivamente “la denegación de la terminación del proceso en razón de la condenación de la deuda, sin que se cuestionaran los demás puntos de la parte resolutiva del auto de fecha febrero 13 de 2012, entre éstos el numeral 1° que aceptó la cesión del crédito” (folio 66), proveído que mantuvo el 12 de marzo del año anterior.

Por su parte, el BBVA Colombia en escritos que obra a folios 87 a 89 y 167 a 169, indicó que ante el incumplimiento en el pago de la acreencia promovió el referido juicio contra la actual propietaria del inmueble hipotecado, señora Esilda Barliza Freyle, y luego, realizó la venta de los derechos litigiosos a la señora Betsabé Niño López con el lleno de los requisitos legales que amerita ese trámite sin vulnerar las prerrogativas alegadas por la petente, y aseveró que, como en octubre de 2011 la demandada solicitó a esa Entidad “condonar los intereses de la obligación y acceder a recibir como pago total el valor del principal (sic), a raíz de lo cual, mediante comunicación del 11 de noviembre del mismo año, el área de gestión de la calidad le informó que la obligación ya había sido registrada como cancelada en una operación contable efectuada el 18 de octubre del mismo año, puntualmente la aplicación de los saldos no cubiertos con el precio pagado por la persona que compró el crédito ” (folio 168), la demandada “mal interpretando” lo anterior, entendió que se le había “condonado” la obligación y elevó diversas solicitudes al Juez pidiendo la terminación del proceso “ pero desconociendo, entre otras circunstancias, el hecho de que mi poderdante no podía condonar un crédito que ya no le pertenecía; que la cesión ya había sido informada al juzgado; que en la carta del 11 de octubre de 2011 se hace referencia a una operación contable” (subraya y negrilla en texto, folio 167).

Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la tutela en lo que corresponde a esa Entidad por falta de legitimación en la causa por pasiva. Igualmente se pronunció el Tribunal a través de la Magistrada ponente, para manifestar que además de que en varias oportunidades conoció del proceso referido, la actora había presentado anterior acción constitucional que negó la Sala de Casación Civil (folios 136 a 138).

El apoderado de la señora Betsabé Niño López indicó que “ya existió una primera tutela interpuestas por dicha accionante con radicado interno T-0398-2011, esto con el fin de informarle a su señoría de la forma temeraria e irresponsable de parte de la accionante en seguir dilatando el proceso de la referencia” (folios 71 y 72). CONSIDERACIONES 1.

En primer lugar encuentra la Corte, que no se presenta temeridad en el presente asunto, dado que en el anterior amparo que propuso la señora Esilda María Barliza Freyle contra el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla, que se hizo extensiva a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, atacaba el auto de 15 de junio de 2011 por el que la mencionada Corporación declaró “inadmisible el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra el auto de abril 28 de 2011 que rechazó de plano la nulidad impetrada por el apoderado de la ejecutada ”, en el ejecutivo mixto promovido por el Banco Ganadero hoy BBVA contra la actora, protección que negó la Corte por improcedente en sentencia de 6 de octubre del mencionado año, con sustento en que la providencia arremetida no fue impugnada a través del recurso de súplica previsto por los artículos 363 y 364 del Código de Procedimiento Civil (folios 141 a 147), y aquí la actora señala que sus garantías fueron vulneradas tanto con el auto proferido el 13 de febrero de 2012 y solicita su revocatoria en tanto que, “desestima la condonación de la deuda (con base en normas inaplicables) y acepta la cesión de crédito y ordene al Juez de conocimiento pronunciarse sobre las inconsistencias contenidas en el contrato de venta de derechos litigiosos y que afectan su validez por falta de requisitos esenciales” (sic) (folio 14), como por los ulteriores que desestimaron su petición de control de legalidad. 2.

Las copias que fueron aportadas a este trámite permiten observar a la Corte en relación con lo que aquí constituye la queja constitucional que: a. En el señalado proceso, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en sentencia de 16 de febrero de 2011 revocó la de 10 de agosto de 2009 emanada del Juzgado Séptimo Civil del Circuito de la misma ciudad y dispuso declarar no probadas las excepciones propuestas, seguir adelante la ejecución y ordenar la venta en pública subasta del bien inmueble hipotecado (folios 24 a 31). b. El de 28 de octubre siguiente, la entidad financiera allegó contrato de venta de derechos litigiosos celebrado el 22 de septiembre anterior entre el Banco demandante y la señora Betzabé Niño López (folios 33 y 34) y en escritos de 25 de noviembre, 12 y 16 de diciembre el apoderado judicial de la demandada solicitó la terminación del juicio, aduciendo que la obligación reclamada se había extinguido, a lo que se opuso la abogada de la demandante. c. En auto de 13 de febrero de 2012 el Juzgado luego de verificar si tal contrato le estaba permitido contractualmente al acreedor resolvió “aceptar la cesión del crédito, en donde el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria Colombia S. A., ‘BBVA’ antes Banco Ganadero, cede el crédito hipotecario objeto del presente proceso a favor de Betzabé Niño López, a través de un contrato de venta de derechos litigiosos”, a la par que determinó no acceder a la “terminación” del proceso (folios 112 a 115), considerando para lo primero, que conforme a la escritura pública número 793 de 15 de abril de 1998 el suscriptor inicial de la obligación consintió que el Banco hiciera traspaso, endoso o cesión, sin necesidad de notificación. El togado de la ejecutada atacó esta decisión en reposición y apelación subsidiaria aduciendo: “la columna vertebral de los recursos radica en que la parte demandante manifestó en octubre 18 de 2011 que fue realizada la condonación del saldo del valor de $58.906.483.37 quedando la obligación saldada (…) señor Juez la discusión gira alrededor de la terminación del proceso por remisión o condonación y nada más (…) el hecho de que el banco mismo no pidiera la terminación del proceso carece de relevancia. La causa determinante es que le manifestó a la demandada que le condonaba la deuda y como si fuera poco la obligación cancelada” (sic) (folios 148 y 149). d. En providencia del 12 de marzo el a quo mantuvo el atacado “por medio del cual no se accedió a dar por terminado en presente proceso” con sustento en que, “si bien existe una manifestación del banco demandante en relación con la condonación de la deuda, no es menos cierto que la misma no va dirigida al juzgado, tampoco la hace el representante del demandante ni la apoderada con facultades de recibir, y como si fuera poco lo que se observa es la manifestación expresa de la Dra. (…) apoderara del demandante en el sentido de que no ha existido para el demandante intención de perdonar la deuda, aportando una comunicación dirigida a la demandada, expresándole los alcances de la supuesta condonación de la deuda, indicándole que lo que existió fue una cesión de derechos litigiosos y que ahora su acreedor no es el banco BBVA sino la señora Betsabé Niño López, con lo que queda claro para este despacho, que si ha habido una renuncia por parte del banco demandante, es a cobrar directamente la deuda a la señora Esilda Barliza, toda vez que por virtud de la cesión, ya el Banco demandante recibió el pago de dicha obligación, quedando ahora en la posición del BBVA, la señora Betsabé Niño López como acreedora / demandante”, y denegó la alzada por improcedente (folios 150 y 151).

El abogado de la demandada la arremetió en reposición y subsidiariamente solicitó la expedición de copias para acudir en queja, aduciendo que conforme al artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, “el auto que de por terminado el proceso y el que no lo dé por terminado son apelables” (folios 152 y 153). El Juzgado en auto de 7 de mayo mantuvo el anterior y ordenó el despacho de las “copias” pedidas (folios 156 y 157), recurso que se abstuvo de tramitar el Tribunal el 8 de agosto del año anterior al evidenciar que había precluido su procedencia acorde a lo dispuesto en el 378 del Código de Procedimiento Civil, (folios 119 y 120), en tanto que, el 5 de junio fueron entregadas personalmente a la apoderada de la demandada, de suerte que, “(…) debía formularse dentro de los cinco días siguientes a esa fecha, es decir, a más tardar el día 13 de junio del presente año; exigencia esta que se incumplió, pues a folio 6 del cuaderno de esta instancia, unge el acta individual de reparto correspondiente al recurso que ocupa nuestra atención, lo que indica que fue presentado en la oficina judicial y por ende repartido a esta Corporación en fecha 29 de junio de 2012 lo que de bulto impone la improcedencia del recurso por haber fenecido la oportunidad procesal para interponerlo (…)” (folio 120). e. De otra parte, el 23 de abril de 2012 (folios 48 a 53), la nueva apoderada de la demandada en aplicación del artículo 25 de la Ley 1285 de 2009, solicitó al Juzgado ejercer control de legalidad “sobre la providencia de fecha 13 de febrero de la presente anualidad”, por considerar que la mencionada actuación “no se encuentra ajustada a derecho ni a la realidad procesal” en tanto que, además de que en ella “acogió la cesión, sin observación alguna” (folio 48), “al pronunciarse sobre la solicitud de mi mandante de terminación del proceso por condonación de la obligación (…) el despacho comete un error en la adecuación de la pretensión a la norma o fundamento de derecho que utiliza para desestimar dicha pretensión, pues asimila a la condonación como una forma de pago y da aplicación al art. 537 del C.P.C que habla de la terminación por pago, disposición normativa que no tiene nada que ver con lo solicitado por mi mandante” (folio 50), petición que se negó en auto de 17 de agosto anterior con sustento en que “la precitada figura no puede aplicarse en el presente caso por encontrarse el auto de fecha 13 de febrero de 2012 ajustado a derecho, siendo además que en contra del mismo se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, revisándose nuevamente la citada providencia al momento de resolver el primer recurso, por cuanto el segundo fue negado, pero se solicitó el de queja el cual se encuentra en trámite ante el superior y que por este también se puede estudiar” (sic) (folio 163).

Tal decisión recurrida en reposición la mantuvo el Juzgado el 18 de septiembre al encontrar ajustada a derecho la providencia atacada, la que había vuelto a examinar al estudiar los recursos interpuestos (folios 164 a 166). 3. De lo que viene de reseñarse, es evidente la improcedencia del amparo en el caso concreto, como quiera que la accionante, no agotó de manera apropiada los mecanismos ordinarios de defensa judicial en el mencionado proceso, puesto que, si bien atacó en reposición el auto de 13 de febrero de 2012, en su recurso no expuso ningún argumento de inconformidad frente a decisión de aceptar el contrato de venta de derechos litigiosos como de cesión del crédito, - de lo que ahora se queja -, para que el Juez Séptimo Civil del Circuito de Barranquilla volviera sobre su propia determinación, y, de ser el caso, corrigiera el eventual desacierto.

Así mismo, si bien interpuso el de queja contra el aparte de la providencia de 12 de marzo de 2012 que negó la concesión del de apelación frente a la de 13 de febrero del mismo año que desestimó la terminación del juicio, el Tribunal se abstuvo de tramitarlo por haber precluido su procedencia conforme a los términos del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, luego, la no utilización de los medios regulares de control judicial, torna improcedente la acción de tutela en virtud de su carácter residual y subsidiario en los términos del artículo 6º, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991.

En relación con lo precedente, la Corte ha considerado que: “(…) no basta, entonces, que la determinación adoptada por el operador jurídico, sea arbitraria o afecte de manera grave los derechos fundamentales del accionante, sino que también es necesario establecer si la presunta afectación puede ser superada por los medios ordinarios de defensa instituidos para el efecto, pues si éstos no se utilizaron por descuido, incuria o ligereza del supuesto afectado, la tutela deviene improcedente.

La finalidad tutelar, naturaleza subsidiaria y residual comporta su impertinencia cuando no se agotan en forma oportuna y diligente los recursos instituidos en el ordenamiento jurídico al tenor de lo establecido en el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el numeral 1° del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 (…)” (Sentencia de 25 de agosto de 2008, exp.

T- 01343-00). 4. Igualmente, no resultan arbitrarias o caprichosas, que es como se configura la vía de hecho, las decisiones de 17 de agosto y 18 de septiembre del año inmediatamente anterior respecto del control de legalidad reclamado, en las que el Juzgado indicó que, “la precitada figura no puede aplicarse en el presente caso por encontrarse el auto de fecha 13 de febrero de 2012 ajustado a derecho, siendo además que en contra del mismo se interpusieron los recursos de reposición y en subsidio apelación, revisándose nuevamente la citada providencia al momento de resolver el primer recurso” Ahora bien, no estar eventualmente de acuerdo con las anteriores resoluciones, no implica que se conviertan en el defecto mayúsculo del que se las acusa, puesto que, se reitera, las mismas incorporan un criterio que en estrictez es preciso respetar, aunque el asunto pueda ser pasible de otra interpretación; es decir, aunque la Sala pudiera discrepar de la tesis admitida por el fallador de instancia, esa disonancia no es motivo para calificar como absurdas las referidas providencias.

En dicho sentido, la Corte en múltiples sentencias, entre estas, la de 18 de marzo de 2010, exp. T-00367-00, ha considerado que, “(…) independientemente de que se comparta o no la hermenéutica de los juzgadores atacados, ello no descalifica su decisión ni la convierte en caprichosa y con entidad suficiente de configurar vía de hecho (…)”. 5.

Puestas así las cosas, no se accederá a la tutela deprecada, como en efecto se dispondrá enseguida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, DENIEGA la protección impetrada. Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, en caso de no ser impugnada.

MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 14 Exp. 2013-00161-00