CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10 Tutela 5840 8 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela 10979 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Acta N° 54 Radicación No. 10979 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil cuatro (2004) Se resuelve la impugnación interpuesta por la señora BEATRIZ ELENA ARRUBLA DAVID contra el fallo de tutela dictado el 5 de mayo de 2004 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín. I.

ANTECEDENTES 1. Con el fallo recurrido el Tribunal Superior de Medellín negó la tutela impetrada por la señora ARRUBLA DAVID, quien mediante esta acción persigue la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la igualdad supuestamente vulnerados por el Ministerio de Protección Social. Aduce la accionante que desde el año 2000 ha venido siendo objeto de tratamiento por parte de la EPS su salud debido a un diagnóstico patológico de tuberculosis multirresistente, enfermedad calificada como de interés de salud pública de conformidad con las Resoluciones Nos 412 de 2000 y 3384 de 2002.

Que de acuerdo con prescripciones de la médica tratante la única posibilidad de manejo que evite recaídas y la diseminación de la enfermedad a otras personas consiste en la utilización del medicamento ácido paramino salicílico (PAS), el cual se encuentra excluido del POS y cuyo uso no está autorizado en el país. Que una vez agotadas todas las posibilidades de tratamiento con la EPS, ésta realizó un comité técnico científico en el que no autorizó el uso del medicamento citado en razón a que no posee registro del INVIMA ni su distribución está autorizada en el territorio nacional, requisitos indispensables para poder prescribirlo.

Que el valor aproximado del tratamiento asciende a la suma de $400.000.000.oo, cifra que no puede cubrir dado lo precario de los recursos de su compañero permanente y los suyos propios. Que en la actualidad es “bacilifera positiva” y presenta como complicación una fístula pleural, manifestaciones que pueden representar peligro para su vida, amén de hacerla mas propensa a infecciones.

Que ante los obstáculos legales para que la EPS asuma el tratamiento, considera que esa función corresponde al Estado de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en sentencia SU – 819 de 1999. Pretende la promotora de la tutela que se ordene al demandado como representante del FOSYGA que reconozca y autorice, de inmediato, el medicamento ácido paramino salicílico (PAS).

El Ministerio de Relaciones Exteriores en el informe rendido ante el tribunal de primera instancia (folios 18 al 20) se opone a la prosperidad de la acción arguyendo la existencia de una vía expedita para la aprobación de medicamentos excluidos del POS a fin de garantizar la vida y salud de las personas. Explica que el Acuerdo 228 de 2002 estableció el Manual de Medicamentos del POS cuyo suministro está a cargo de la EPS la que queda obligada a entregar el medicamento cuando tenga una denominación comercial diferente siempre que conserve el principio activo y concentración del genérico; aclara que si el medicamento está excluido del POS el interesado puede acudir al Comité Técnico Científico de la EPS.

Acota que la Resolución No 2948 de 2003, por medio de la cual se dictan disposiciones para la autorización y el recobro ante el Fosyga de medicamentos no incluidos en el POS autorizados por el Comité Técnico Científico, establece varios parámetros para que dicho comité pueda autorizar el medicamento excluido, dentro de las cuales cabe mencionar que sólo podrán prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país, así como la existencia de un riesgo inminente para la vida y salud del paciente, que debe ser demostrable y constar en la historia clínica respectiva.

El INVIMA por su parte informa que el medicamento reclamado por la actora no cuenta con registro sanitario en Colombia lo cual no es óbice para que en casos especiales se autorice su importación siempre que medie una solicitud especial ante esa entidad, que el mercado interno se encuentre desabastecido, que no haya sustitutos y que sea esencial para salvar la vida de un paciente.

Para ello el interesado debe elevar la solicitud, presentar unos documentos y consignar un valor a favor de la entidad. 2. El Tribunal Superior de Medellín negó el amparo por considerar que la peticionaria debe agotar previamente el trámite ante el INVIMA allegando los documentos requeridos, sin que hasta cuando este procedimiento se agote sea posible sostener la violación de derecho fundamental alguno por parte de la entidad demandada. 3.

Impugnó el apoderado judicial de la actora manifestando que la solución dada por el Tribunal no resuelve el problema porque aceptando que el INVIMA da la autorización para la importación surge el escollo del costo del medicamento, que está por fuera del alcance de su cliente. Subraya que el derecho a la vida de su protegida no se garantiza con la autorización de importación del medicamento sino con su suministro inmediato.

Insiste en la gravedad de la dolencia de la actora y en el peligro de contagio de sus hijos menores y de otras personas, ante lo cual debe ordenarse al INVIMA y al demandado que importen de hecho la droga. Acompaña certificado expedido por la médica tratante. II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La demandante pretende que se ordene al Ministerio de Protección Social - Fosyga el suministro inmediato del medicamento ácido paraminosalicílico, el cual no cuenta con autorización del INVIMA para ser distribuido en el país, ni se encuentra tampoco en el listado de medicamentos del POS.

La última entidad citada en el informe rendido ante el Tribunal puso de presente que dentro de su reglamentación está permitida la importación excepcional de medicamentos que no cuenten con el registro sanitario, evento en el cual el interesado debe seguir un trámite ante dicho organismo con el fin de que se autorice el ingreso del remedio respectivo.

Estima la Corte que la posición del Tribunal en el sentido de no vislumbrar violación de derecho fundamental alguno sin que previamente se cumpla con el agotamiento de dicho procedimiento es correcta, pues obviamente no es posible la circulación en el país de medicamentos que no cuenten con el correspondiente registro sanitario (medida estatuida en beneficio de la soberanía nacional y de la salud pública), ni la entrada excepcional de fármacos que no sean autorizados por la autoridad sanitaria.

En las particulares condiciones del sub lite no es dable obligar a la EPS, al INVIMA o al Fosyga que omitan esa actuación, puesto que ello implicaría no solo el desconocimiento de normas imperativas que disponen lo contrario sino la permisión de conductas que pueden poner en riesgo la salud colectiva al levantar las barreras que impiden el libre comercio de medicinas al interior del país. De suerte que el deber primario de la actora es adelantar el trámite indicado, sin que ello quiera decir, como equivocadamente lo entendió su apoderado judicial, que deba también asumir el valor de la importación del medicamento ya que en realidad no hay ningún aparte del fallo del Tribunal donde se haga esa afirmación. No puede dejarse de lado además que en el informe del médico tratante, de fecha mayo 13 de 2004, visible a folio 36 se lee: “Se diseñó un nuevo esquema de tratamiento con los únicos tres medicamentos a los cuales es sensible, dentro de los que se incluye el Ácido Paraminosalicílico (PAS)”.

De acuerdo con lo anterior, entiende la Sala que en verdad el PAS no es el único tratamiento posible para manejar la enfermedad de la actora, por cuanto hay otros dos medicamentos que cumplen esa función. Con esa información se reafirma que la tutela debe ser denegada. Por lo anterior, se confirmará la decisión recurrida. III. DECISIÓN En mérito de ello, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1º. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín el 5 de mayo de 2004, mediante la cual negó la tutela impetrada por Beatriz Elena Arrubla David. 2º. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE y CÚMPLASE CARLOS ISAAC NADER ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA SECRETARIA