SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No 10715 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación No 10715 Acta No 33 Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cuatro (2004). Se resuelve la impugnación formulada por la apoderada de MARIA IRMA SAID PINEDA DE AVILA contra el fallo de 15 de abril de 2004, proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el trámite de la tutela que le sigue al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

ANTECEDENTES 1.- Como mecanismo transitorio, y en aras a obtener la protección constitucional de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la igualdad de los trabajadores ante la ley y al trabajo, MARÍA IRMA SAID PINEDA DE AVILA instauró acción de tutela contra el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para lo cual expuso, a través de apoderada, los hechos que, en lo toral, se compendian así: Que prestó sus servicios al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República desde el mes de enero de 1991 hasta octubre de 2002 cuando fue retirada del servicio por supresión del cargo, de conformidad con lo establecido en el decreto 2160 de 2002, que modificó la planta de personal de ese departamento; que al momento del retiro tenía 59 años de edad y 11 años y nueve meses de servicio; que para los servidores públicos que fueran separados de sus cargos en desarrollo del plan de renovación de la administración pública, el Gobierno creó una protección especial que se denomina “retén social”, que consiste en que no podrán ser retirados del servicio quienes se encuentren en alguna de estas circunstancias: ser madre cabeza de familia sin alternativa económica, los servidores públicos con limitación física, mental, visual o auditiva y los servidores a quienes les faltare tres años o menos para recibir pensión de jubilación o de vejez, contados a partir del 27 de diciembre de 2002; que en este último caso se solicita el beneficio del retén social ante el jefe de personal de la entidad, presentando los documentos que acrediten tal condición; que en tal virtud, dirigió un derecho de petición al Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, reclamando su reintegro a la planta de personal global de la entidad; que se revisó su historia laboral y se constató que laboró en la Corporación de Desarrollo de Chiquinquirá durante cinco años, en el DAS por espacio de tres años y un mes y en la Presidencia de la República once años y nueve meses, sin acreditarse el tiempo de servicio en la Alcaldía Municipal de Muzo; que al no certificarse por esta última el tiempo de servicio ni los aportes para pensión, ello implicó que la única información verificable fuera de 15 años y 8 meses de servicio; que no recibió notificación alguna para que demostrara el tiempo de servicio al Municipio de Muzo; que por esa razón y al no acreditar menos de tres años para tener derecho a pensión, fue destituida en octubre de 2002; que el Jefe de Recursos Humanos de la accionada argumentó que el tiempo de la Alcaldía no podía tenerse en cuenta por cuanto no se realizaron aportes para pensión; que ante esa consideración, optó por pedir certificación a la Gobernación de Boyacá, y luego de algunos trámites, la Contraloría de ese departamento expidió constancia de que la accionante prestó sus servicios al municipio de Muzo desde el 1º de julio de 1963 hasta el 28 de febrero de 1965, constancia que fue entregada a la jefatura de personal del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y, sin embargo, fue destituida, desconociendo la accionada que contaba con los requisitos para ser beneficiaria del retén social.

Señala además la quejosa, que no es relevante demostrar donde se encuentran las cotizaciones, sino el tiempo laborado en el municipio de Muzo, y que al no aplicarle el plan de protección social, se vulneraron las garantías fundamentales reconocidas dentro del retén social, siendo por ello la tutela el único mecanismo para obtener la protección inmediata de sus derechos.

Aunque las pretensiones de la actora no son claras, del contenido de la solicitud de amparo, se infiere que aquellas están orientadas a obtener el reintegro al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, toda vez que al momento del despido, por supresión del cargo, le faltaban menos de tres años para tener derecho al reconocimiento de su pensión, por lo que era acreedora de los beneficios del denominado “retén social”, creado por el Gobierno Nacional como un mecanismo de protección especial para los servidores públicos que se encontraran, entre otras, en esa situación. 2.- mediante auto de 26 de marzo del presente año, el Tribunal Superior de Bogotá - Sala Laboral - avocó el conocimiento de la tutela y dispuso su notificación a las partes (fl. 21), sin que dieran respuesta.

EL FALLO IMPUGNADO Mediante fallo de 15 de abril del año en curso, el Tribunal Superior de Bogotá - Sala laboral -, negó las súplicas de la tutela de la referencia, para lo cual argumentó, en síntesis, lo siguiente: Que en el caso a estudio no existe violación de derecho alguno de rango fundamental, dado que en la demanda de tutela la actora expresó que fue desvinculada del cargo por supresión de éste, de acuerdo con mandato legal sustentado en el Decreto 2160 de 2002 y su decreto reglamentario 190 de 2003, como beneficio para algunos servidores que cumplieran los requisitos exigidos en dicho plan (arts. 12 y 13 del estatuto en cita); que la inconformidad de la demandante concierne a que no se tuvo en cuenta por la accionada el tiempo de servicio al Municipio de Muzo, cuando lo cierto es que para la época en que fue desvinculada - 1º de octubre de 2002 - no acreditó ante la accionada dicho tiempo, no pudiendo pretender ahora sorprender a la entidad demandada, buscando con la tutela “la demostración de tiempo de servicios a entidades frente a las cuales no planteó controversia en su oportunidad en el derecho de petición que presentó ante la demandada”, lo que conduce a la Sala a concluir, que para la fecha de la desvinculación de la demandante y luego al entrar en vigencia la ley 790 de 2002, no acreditó, en términos de ley, el tiempo de servicio prestado en el municipio de Muzo, hecho del cual conoció la quejosa al recibir respuesta de la accionada al derecho de petición (fls. 10 y 11.

Añade, que por tratarse de una controversia relacionada con derechos laborales surgidos en virtud de su calidad de servidora pública, la misma debe ser dirimida por la jurisdicción contenciosa administrativa, sin que pueda el juez de tutela entrar a usurpar competencias dadas al juez ordinario; que tampoco se está en este caso en presencia de un perjuicio irremediable, dado que el mismo se daría si el derecho estuviera reconocido y no ante la mera expectativa (fls. 25 al 32).

LA IMPUGNACIÓN Mediante escrito visible a folios 53 al 61, la apoderada de la actora impugnó el fallo del tribunal. Para ello reiteró sus puntos de vista que expuso en la solicitud inicial, y preciso que su procurada tiene derecho a que se le reintegre al cargo que ocupaba en la entidad accionada al momento del despido, por cuanto de conformidad con el decreto 2160 de 2002 y la ley 790 del mismo año, era beneficiaria del denominado “retén social”, pues tenía 59 años y le faltaban menos de tres años para acceder a la pensión, y que para su caso, no es relevante demostrar en donde se encuentran las cotizaciones, sino que lo único que se pretendió establecer, desde el principio, fue que cotizó para pensión durante el tiempo laborado en el municipio de Muzo.

Pide en consecuencia, que se revoque el fallo del tribunal y, en su lugar, que se conceda el amparo constitucional deprecado. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política, otorga facultad a cualquier persona para acudir ante los jueces, en todo momento y lugar, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de estirpe constitucional, por vulneración o amenaza de ellos ante las acciones u omisiones de una autoridad pública o de particulares en los casos expresos que prevé el art. 42 del Decreto 2591 de 1991.

De otro lado, esta acción solo procede cuando el afectado no disponga de otros recursos o medios de defensa judiciales, a menos que exista, probadamente, un perjuicio irremediable que haga imperioso el amparo constitucional como mecanismo transitorio. Desde que fue instituida esta figura en el artículo 86 de la Constitución Política, se ha sostenido que uno de sus caracteres esenciales es el de la subsidiariedad, lo que significa que la acción de tutela no constituye un dispositivo paralelo o alternativo, ni complementario, para alcanzar la protección de los derechos, existiendo otra vía judicial idónea para controvertirlos y hacerlos valer.

Centrándose la Sala en el caso sometido a su estudio y en el examen de las pruebas arrimadas al expediente, infiere, con meridiana claridad, que le asistió razón al tribunal para negar la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados por la promotora de esta queja. En efecto, la controversia que plantea la accionante tiene que ver con derechos laborales, como es el reintegro al cargo que ocupaba en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República antes de su despido, por supresión del cargo, a partir del 1º de octubre de 2002, con el fin de completar el tiempo que le falta - menos de tres años - para acceder a la pensión de jubilación, reintegro al cual tiene derecho, ya que, a su juicio, el despido de que fue objeto no era procedente, dado que por faltarle menos de tres años para acceder a la pensión, era beneficiaria del plan de protección social de la Presidencia de la República, consagrado en el denominado “retén social”, de acuerdo con el Decreto 2160 de 2002 y la Ley 790 del mismo año. Por su parte, el ente accionado se opone a las pretensiones de la actora Pineda de Avila, señalando que con la expedición de la ley en 790 de 2002, ese Departamento no queda obligado a reintegrarla a su planta de personal como beneficiaria del “retén social”; ello por cuanto al momento de la desvinculación - expedición del decreto 2160 de 2002 - no existían pruebas de que aquella cumpliera los requisitos para considerarse como beneficiaria del “retén social”; que a pesar de que la ley citada haya sido expedida con posterioridad a su desvinculación, son los requisitos establecidos en el decreto 2160 y su decreto reglamentario 190 de 2003 los que deben ser confrontados con la situación de la ex servidora al momento de su desvinculación (septiembre de 2002), normas que establecen, para el caso del servidor próximo a pensionarse, que por tal se entiende “ aquel al cual le faltan tres (3) o menos años, contados a partir de la promulgación de la ley 790 de 2002 para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o de vejez”, siendo claro en el sub judice, que la señora PINEDA DE AVILA no acreditó tales exigencias en su oportunidad.

En conclusión, el conflicto aludido, como lo sentenció el a quo, debe ser objeto de decisión por parte de la Jurisdicción Contenciosa administrativa, a la cual debe acudir la interesada con tal propósito, no siendo la acción de tutela el medio para alcanzarlo, dado que ella solo protege los derechos constitucionales fundamentales, tal como se desprende, entre otras normas, del artículo 2º del Decreto 306 de 1992.

Por último, en el sub judice tampoco se ha evidenciado que la situación de la peticionaria sea la de estar frente a un perjuicio irremediable, por el tiempo que pueda durar la gestión judicial ante la jurisdicción competente, de modo que, por este aspecto, también resulta improcedente la tutela de acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que lo desarrollan.

No estaba pues llamada a prosperar, por las razones anotadas, la tutela de la referencia y como en tal sentido fue la decisión del tribunal, procede su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO GUSTAVO J. GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DIAZ MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria PÁGINA 8