Que como licenciado en matemáticas y docente de la Universidad de Pamplona se le presentó la oportunidad de adelantar estudios de maestría en los Estados Unidos, para lo cual fue becado por la Fulbrigth Laspau, cuya vigencia se entendió República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 10623 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Carlos Isaac Nader Acta No. 33 Radicación 10623 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cuatro (2004).

Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el señor JOSE HUBERTO GIRALDO BARCO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 16 de marzo del presente año, dentro de la tutela seguida por el recurrente al MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES. I.

ANTECEDENTES 1. José H. Giraldo B. ejerció la presente acción para la protección de sus derechos fundamentales al trabajo, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de aprendizaje y circulación supuestamente violados por la autoridad accionada al negarse a expedir el certificado de no objeción. Pretende el promotor de la acción que como medida transitoria se ordene al ente demandado la expedición del certificado negado. 2.

Aduce el libelista que como licenciado en matemáticas y docente de la Universidad de Pamplona se le presentó la oportunidad de adelantar estudios de maestría en los Estados Unidos, para lo cual fue becado por la Fulbrigth Laspau, cuya vigencia se extendió desde el 2 de enero de 1984 al 20 de mayo de 1986; para el efecto la embajada americana le expidió la visa J- 1 (Exchange visitor), por lo que debía cumplir entonces con el requisito de permanecer en el país de origen por lo menos dos años antes de que se le otorgara nueva visa para regresar a Estados Unidos.

Que para financiarse su estadía en USA firmó un contrato de comisión con la Universidad de Pamplona en virtud del cual se comprometió a permanecer en la institución 7 años y medio después de su regreso de la especialización. Que regresó a Colombia el 20 de mayo de 1986, reintegrándose como profesor en la Universidad de Pamplona, pero por problemas de seguridad tuvo que pedir una licencia, viajando de nuevo a los Estados Unidos donde aceptó la oferta de la Universidad de Michigan para realizar un doctorado, para lo cual la embajada le expidió la Visa F - 1 de estudiante.

Que como se le dificultó su regreso al país, celebró una transacción con la Universidad de Pamplona cancelándole una suma de dinero a cambio de la prestación de servicios a que se había comprometido, más una indemnización por los perjuicios causados, quedando a paz y salvo. Que realizó los estudios de doctorado entre 1986 y 1993, costeando sus estudios con su propio peculio y con sus ingresos como profesor asistente.

Que fue seleccionado por la Universidad de Texas para trabajar, dentro de un grupo a nivel mundial de más de 300 personas,,siéndole expedida la Visa H1-B, que lo autorizaba para laborar, la cual fue revalidada en 1996 y 1998. Que ante su situación migratoria, la Universidad de Texas solicitó al Departamento de Inmigración una Visa O –1, que se otorga a personas de cualidades excepcionales en el área de conocimiento indicada, que le fue concedida en agosto de 1999 por el término de tres (3) años.

Que a raíz de los hechos ocurridos el 11 de septiembre de 2001, el gobierno adoptó medidas drásticas con relación a las visas que lo afectaron pues no fue extendida la vigencia de la visa O -1 que la Universidad había solicitado, en su lugar lo requirieron para que presentara el certificado de “no objeción” que debía expedirle el Ministerio de Relaciones Exteriores, organismo que procedió a negarlo mediante acto administrativo del 8 de julio de 2003 aduciendo incumplimiento de la obligación de la residencia en el país por un período de 2 años después de terminar estudios en el exterior, decisión comunicada por intermedio de la Embajada de Colombia en Washington.

Que en el mes de abril de 2003 dejó de prestar sus servicios en la Universidad de Texas, por vencimiento de la visa, abandonando todos sus proyectos científicos; actualmente se encuentra en Colombia desubicado, destrozado moralmente y desperdiciando su potencial y su talento científico. Que el Ministerio de Relaciones Exteriores conoce toda esta situación y su curriculum, no obstante considera que debe permanecer por lo menos dos años en el país. Que el certificado de no objeción lo solicitó con el fin de legalizar su situación en E.U. y por tener los requisitos para obtener visa de residente; aclara que nunca estuvo como ilegal en ese país. Que se estableció con su familia en E.U. la cual está compuesta por su esposa y dos hijos de 20 y 24 años, quienes estudian en esa nación y son sostenidos por él con su trabajo como profesor asociado, por lo que su regreso a Colombia los colocaría en desventaja.

Que el 21 de noviembre de 2003 instauró demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra el acto que le negó el certificado de “no objeción”. Que desde que salió de E.U. su situación económica se ha deteriorado pues no ha vuelto a devengar sueldo y subsiste con los pocos ahorros que tenía. Que está involucrado en proyectos científicos que propenden por la renovación de la ciencia de las matemáticas y su interrupción significa la pérdida de tiempo precioso.

De la lectura del documento que negó la expedición del certificado de no objeción se desprende que el Ministerio de Relaciones Exteriores tuvo como motivos para ello el hecho de que tal certificado se encuentra establecido como uno de los requisitos que deben cumplir los ciudadanos colombianos que habiendo ingresado a los E.U. al amparo de una visa J-1 pretenden obtener la modificación de su situación migratoria ante el Departamento de Estado en dicho país. Su finalidad es garantizar que las personas que voluntariamente hayan asumido compromisos para revertir la capacitación o experiencia altamente especializada recibida en aquel país, cumplan efectivamente con su compromiso.

Explica que el certificado es expedido con base en las constancias que, a su solicitud suya, expiden las entidades que otorgan la beca o conceden el préstamo. Que en relación con el caso particular de Giraldo Barco la Comisión Fulbright, que fue la becaria, certifica que no tiene registro de las actividades del becario con posterioridad a la terminación de los estudios para los que fue becado.

Que igualmente la Subdirección de Asuntos Migratorios del DAS comunicó que el señor Giraldo Barco no registra movimientos migratorios. Esos hechos, concluye, son indicativos del incumplimiento de la obligación de la residencia en el país por un período de dos años posterior a la terminación de sus estudios en el exterior. 3. El Ministerio de Relaciones Exteriores en el informe rendido ante el Tribunal de primera instancia ilustra acerca de las características de la Visa J-1 informando que según la legislación estadounidense su otorgamiento conlleva la obligación del estudiante de regresar al país de origen por un término mínimo de dos años, compromiso claramente aceptado por el estudiante, que queda establecido desde el momento mismo en que se expide la Visa.

Explica que una persona a la que se ha otorgado la Visa J-1 puede ser considerado elegible para obtener una visa de inmigrante o de residente permanente cuando se establezca que dicha persona ha estado físicamente y residido en el país de su nacionalidad o de su última residencia por lo menos durante dos años después de su salida de Estados Unidos, conforme lo establece la Sección 212 (e) del Acta de Inmigración y Nacionalidad (INA).

Destaca que el demandante viajó a los Estados Unidos en 1984 para adelantar estudios de maestría en matemáticas co-patrocinado por el gobierno de ese país (Programa Laspau – Fulbright), obteniendo una visa J-1, sin embargo incumplió su obligación de permanecer en el país por lo menos 2 años ya que sólo estuvo, según él mismo reconoce, 4 meses.

Aclara que el Departamento de Visas de E.U. ha establecido unas instrucciones para aquellas personas que busquen una exención (Waiver) del requisito de los dos años de residencia en su país de origen para cambiar la visa J - 1 por otra diferente, señalando 5 recomendaciones en algunas de las cuales puede tener cabida el demandante, quien debe acogerse a ellas.

Acota que el criterio del Ministerio para expedir o no el certificado de no objeción está basado en la manifestación expresa de las entidades de crédito del Estado Colombiano o de gobiernos extranjeros sobre el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por el peticionario al momento de recibir una beca crédito, criterio que responde al principio de reciprocidad.

Concluye que la tutela es improcedente toda vez que el acto que negó la expedición del certificado de no objeción es un acto administrativo cuya censura debe adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Añade que el accionante bien puede solicitar una exención del requisito de dos años de estadía en el país o acudir a la fundación becaria para que modifique el mencionado requisito por otro. 4.

El Tribunal Superior negó por improcedente la tutela aduciendo la existencia de otra vía judicial para discutir la legalidad de los actos de la administración, ya que estos se presumen auténticos hasta tanto no sea anulados o suspendidos por la jurisdicción contencioso administrativa. 5. Decisión recurrida por el demandante, quien alega que la acción la propuso como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y que situación parecida a la suya ha tenido eco en la Corte Constitucional que ha ordenado la expedición transitoria del certificado de no objeción. CONSIDERACIONES DE LA CORTE A propósito del asunto que ahora se examina, cabe precisar y reiterar que la acción de tutela no es acción paralela ni sustitutiva de los procedimientos ordinarios y que por tal motivo pugna con el orden jurídico que los ciudadanos la utilicen alternativamente o en reemplazo de éstos, con un mismo objetivo o para satisfacer pretensiones cuyo trámite legal está preestablecido en las normas procedimentales correspondientes, en las que igualmente se ha señalado la competencia para su conocimiento.

Precisamente el Constituyente al concebir este instrumento procesal consideró que el mismo debía ser subsidiario y accesorio y así quedó plasmado con toda claridad en el artículo 86 de la Carta Política, regulación con la que se quiso evitar el desbarajuste institucional de grandes proporciones que sobrevendría inevitablemente por el uso generalizado de este dispositivo en desmedro de las vías judiciales ordinarias dada la celeridad y el plazo reducido en que aquel debe resolverse y la lentitud y congestión seculares inherentes a las segundas.

De ahí que los jueces deban ser estrictos y rigurosos en la observancia de tal disposición porque es esa y no otra conducta la que se compadece con la genuina voluntad del constituyente y la que se ciñe a la distribución de tareas y competencias propias de un Estado Constitucional de Derecho. En el caso de autos, el afectado dispone de medios de defensa judicial aptos, idóneos y eficaces para lograr los propósitos que ahora pretende, como quiera que si sus derechos resultaron afectados con el acto administrativo que dispuso negar la expedición del certificado de no objeción, bien pudo acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contemplada en el artículo 85 del C.C.A., como de hecho lo hizo según se colige de los hechos del libelo, para hacer prevalecer las garantías que le concede el orden normativo, y dentro de esa demanda pedir la suspensión provisional del acto ilegal, conforme lo preceptúa el artículo 152 ibídem, medida cautelar que persigue justamente evitar la prolongación indefinida de los efectos de las providencias administrativas abiertamente contrarias al ordenamiento jurídico y que comparada con la acción de tutela ofrece igual celeridad e inmediatez de respuesta.

De otra parte, la utilización de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, supone que la conducta del demandado sea evidentemente arbitraria y contraria al orden jurídico; situación que no se configura en el sub lite toda vez que la posición del Ministerio de Relaciones Exteriores no es caprichosa sino que tiene sustento no sólo en normas del país que exige el certificado sino en los compromisos que adquirió el propio demandante cuando recibió el beneficio para cursar estudios en el exterior.

Además, en el presente caso, conforme lo pone de presente el Ministerio de Relaciones Exteriores, el demandante no ha agotado el procedimiento de la exención ante el Gobierno de Estados Unidos, ni hay constancia de que haya solicitado a la entidad becaria que cambie la exigencia de permanecer en el país por dos años como mínimo, por otro tipo de obligación. De suerte que resulta claro que la tutela deviene en abiertamente improcedente.

Por lo anterior, se confirmará la decisión recurrida. III. DECISIÓN En mérito de ello la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

RESUELVE

1º. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 16 de marzo de 2004, dentro de la tutela promovida por José Huberto Giraldo Barco. 2º. COMUNICAR a los interesados en la forma prevista en el artículo 32 del decreto 2591 de 1991. 3º. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ISAAC NADER GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARIA ISMENIA GARCIA MENDOZA Secretaria