CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación. 10545 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 10545 Acta No. 26 Bogotá, D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil cuatro (2004). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por ROBERTO RIVERA MEDINA contra el fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de fecha 11 de marzo de 2004, que denegó la tutela por él promovida contra el COMANDO DEL EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Roberto Rivera Medina instauró la acción de tutela por considerar que al retirarlo del servicio activo, el Comando del Ejército Nacional le ha conculcado los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de que tratan los artículos 13 y 29 de la Constitución Política. Adujo como hechos, entre otros, que ingresó al Ejército Nacional en enero de 1998, como Suboficial de Infantería, al que prestó sus servicios durante seis años sin problemas de ninguna clase; que el 6 de octubre de 2003 el Juez 39 de Instrucción Penal Militar de San Vicente de Chucurí abrió en su contra la investigación penal No. 547 por el supuesto delito de cohecho; que mediante Resolución No. 119 del 10 de febrero de 2004 el Comandante del Ejército Nacional le dio de baja “por facultad discrecional”, mediante radiograma, sin entregarle copia de la misma; que su baja del ejército se debió a hechos acaecidos el 28 de agosto de 2003 en la vía Bucaramanga-Barranca, que son materia de investigación, y que no entiende el porqué se le prejuzga sin haber culminado el sumario.

Pretende con esta acción, que se tutelen los derechos fundamentales invocados, como mecanismo transitorio, mientras se adelanta el referido proceso. El Subdirector de Personal del Ejército Nacional informó al Tribunal que el accionante fue retirado discrecionalmente del servicio activo, de modo temporal, mediante Resolución No. 119 del 10 de febrero de 2004, de la cual remitió copia, con novedad fiscal del 11 de febrero de 2004, con fundamento en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, por lo cual considera que no le ha vulnerado derecho fundamental alguno; que la acción de tutela impetrada es improcedente, en conformidad con lo dispuesto por el artículo 6, numeral 1º del Decreto 2591 de 1991, por existir otros recursos o medios de defensa judicial, salvo cuando se utilice como mecanismo transitorio, que sólo puede repararse en su integridad mediante una indemnización (folios 17 y18).

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en fallo del 11 de marzo de 2004, denegó el amparo deprecado esgrimiendo, entre otras argumentaciones, que la acción de tutela no es un instrumento paralelo para obtener la anulación de un acto administrativo, en sustitución de los procedimientos que existen para el efecto, pues pese a la morosidad y lentitud de estos, “No puede el juez de tutela, sin vulnerar el derecho a la igualdad y sin que realmente concurra la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, alterar esa situación para conocer en sede de tutela, de manera anticipada y sumaria, lo que debe ser objeto de decisión por el juez ordinario”; agregó que las autoridades militares agotaron previamente a la expedición del acto administrativo que dispuso el retiro del accionante, el procedimiento legal para el referido propósito, por lo que no existe la violación alegada (folios 30 a 32).

Inconforme con la decisión el accionante la impugnó en escrito en el que reitera las razones que expuso en su demanda de tutela (folios 38 a 43). II. CONSIDERACIONES Estima la Sala que no obra dentro del expediente prueba ni siquiera sumaria que dé cuenta del trato discriminatorio ejercido por el Comando del Ejército Nacional contra el accionante.

En efecto, es sabido y aceptado en la jurisprudencia actual, que la violación del derecho constitucional a la igualdad solamente puede darse cuando ante circunstancias de hecho idénticas para varias personas, el agente administrativo toma decisiones diferentes en cada caso, creando con su comportamiento efectos discriminatorios. Es claro entonces que en igualdad de circunstancias el hecho discriminante, que siempre es favorable a unos y desfavorable a otros, es el elemento que altera el trato y rompe el principio de igualdad y, consecuencialmente se conculca en estos casos tal derecho fundamental.

En este orden de ideas, cuando se estudia una demanda por violación de dicho derecho, el primer ejercicio que debe realizar el juez es el de determinar si las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las demás que sean alegadas, son iguales para todas las personas involucradas en el caso sub judice. Si la conclusión es positiva y las decisiones tomadas son diferentes, se está frente a una violación del derecho a la igualdad.

Si la conclusión es negativa, es decir, que en el conjunto de personas involucradas no hay igualdad de circunstancias, las decisiones diferentes no vulneran el referido derecho, y qué decir si en la demanda ni siquiera se individualizan las personas que supuestamente recibieron el trato preferencial. De otra parte y en cuanto al derecho al debido proceso invocado, observa la Sala que la decisión del Comandante del Ejército Nacional, contenida en la Resolución No. 0119 del 10 de febrero de 2004, puede cuestionarse ante la jurisdicción competente mediante el proceso señalado legalmente para el efecto, por lo que no siendo la acción de tutela un medio judicial paralelo a los ya existentes, debidamente reglados, para que las personas soliciten la protección de sus derechos, como bien lo dijo el Tribunal, es claro que el accionante dispone de otro mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir, en caso de asistirle razón, y que excluye la acción constitucional, como lo ha sostenido con insistencia esta Sala de la Corte, así: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable…” “Por ello se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio”.

(Rad. 1093 del 7 de septiembre de 1994). Tampoco procede la acción como mecanismo transitorio puesto que si no existen derechos fundamentales comprometidos en la situación examinada, no hay perjuicio irremediable generado por su desconocimiento. La acción de tutela sólo se contrae al amparo de los derechos fundamentales y a los efectos de su violación; si hay perjuicios causados por desconocimiento de derechos de otro rango, ellos serán resarcidos en procesos judiciales diferentes.

Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo deprecado y obligan a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

1.- Confirmar el fallo impugnado. 2.- Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3- Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 1 5