CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Radicación No. 10281 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA Radicación No. 10281 Acta No. 11 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil cuatro (2004) Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por WILMER FERNEDY CUESTA MARTÍNEZ contra el fallo proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, de fecha 16 de enero de 2003, que denegó la tutela por él impetrada contra el EJÉRCITO NACIONAL.

I.

ANTECEDENTES Wilmer Fernedy Cuesta Martínez instauró la acción de tutela por considerar que al ordenarse su desacuartelamiento la autoridad nacional accionada le ha conculcado los derechos fundamentales a la igualdad, al buen nombre, al trabajo y la educación y al debido proceso, consagrados en los artículos 13, 15, 25 y 29 de la Constitución Política.

Adujo como hechos, entre otros, que fue reclutado por el Ejército Nacional en Garagoa el 19 de febrero de 2002, para prestar el servicio militar obligatorio; siendo declarado apto e incorporado como recluta del Batallón Grupo Mecanizado No. 18 “Revéiz Pizarro” de Saravena, el 22 de febrero de 2003; que estando cumpliendo con su deber como soldado recibió la boleta de desacuartelamiento suscrita por el Teniente Coronel Santiago Herrera Fajardo y el Sargento Viceprimero Augusto Navarrete Torres que oficializaba su retiro de la institución; que consultó con uno de los Tenientes por el motivo de su retiro, el cual le dijo “ que existía información que indicaba que yo había pertenecido al frente No. 10 de las FARC ” (folio 1), y sin mediar ninguna explicación para hacer los descargos o la aclaración correspondiente fue retirado de la Unidad Militar en que se encontraba; que por tal razón no ha podido definir su situación militar, requisito que considera indispensable para conseguir empleo estable y lograr su ingreso a una institución educativa; que jamás ha sido simpatizante o miembro de grupos al margen de la ley.

Pretende con esta acción, que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que se ordene a la institución accionada su reintegro inmediato a la Unidad Militar a la que pertenecía para continuar con su servicio militar obligatorio o, en su defecto, que se gestione de manera inmediata la definición de su situación militar. El Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 18, Teniente Coronel Santiago Herrera Fajardo, mediante comunicación No. 5395/DIV2-BR18-GMRPI-S1-109 del 17 de diciembre de 2003, manifestó al Tribunal que al accionante no se le han vulnerado sus derechos fundamentales, puesto que fue retirado en virtud de un acto administrativo del señor General Comandante del Ejército Nacional, que no debe ser motivado por tratarse de una facultad discrecional; que es falsa su afirmación de que fue desvinculado del servicio activo por tener vínculos con la ONT-FARC, porque no se han efectuado estudios de inteligencia ni existen informes que acrediten tal aseveración; que “ por el contrario lo que existe es la afirmación del accionante en sede de tutela, de haber pertenecido a la Organización FARC y de haber utilizado armas de uso privativo de las Fuerzas Militares tales como FUSIL GALIL y MGL.

Afirmaciones realizadas en el estudio de seguridad personal que se practica a todos los soldados incorporados al Ejército Nacional y que reitero no constituye LABOR DE INTELIGENCIA, es una formalidad legal de seguridad para la Institución ” (folio 29), lo cual consta en el documento anexo denominado “FORMATO No. 3 PARA SOLDADOS BACHILLERES Y REGULARES ESTUDIO SEGURIDAD PERSONAL” (folios 31 a 37); y, finalmente, adujo que el accionante puede acudir al Distrito Militar 53, ubicado en Sogamoso, donde reside, y tramitar allí su libreta militar, sin inconveniente alguno, para lograr la efectividad de sus derechos, porque es a él al que le corresponde poner en funcionamiento la administración para el efecto.

El Tribunal denegó el amparo deprecado tomando en cuenta que el accionante no acreditó que hubiese elevado a las autoridades militares la solicitud de aclaración de su situación militar, por lo que no agotó las instancias legales pertinentes; que sin tener pruebas suficientes para sustentar la afirmación de que fue retirado por su presunta vinculación con grupos al margen de la ley, sin haber ofrecido las garantías para su contradicción, fue el propio Cuesta Martínez el que expresó espontáneamente que utilizó armamento de las fuerzas militares cuando tenía 11 años de edad y que fue reclutado de modo obligado por grupos subversivos que operaban en la región (folio 31 y siguientes), revelación que ocultó en su escrito de tutela, lo que no le impide acudir al Distrito Militar competente para tramitar allí la expedición de su libreta militar.

Inconforme con la decisión el accionante la impugnó reiterando los argumentos que expuso en su escrito de tutela y negando haber pertenecido de manera voluntaria u obligada a alguna organización al margen de la ley. II. CONSIDERACIONES Tuvo razón el Tribunal al denegar el amparo por no encontrar violación de los derechos fundamentales invocados.

En efecto, es sabido y aceptado en la jurisprudencia actual, que la violación del derecho constitucional a la igualdad sólo puede darse, cuando ante circunstancias de hecho idénticas para varias personas, el agente administrativo toma decisiones diferentes en cada caso, creando con su comportamiento efectos discriminatorios. Es claro, entonces, que en igualdad de circunstancias el hecho discriminante que siempre es favorable a unos y desfavorable a otros, es el elemento que altera el trato y rompe el principio de igualdad.

En este orden de ideas, cuando se estudia una demanda por violación de tal derecho, el primer ejercicio que debe realizar el juez es el de determinar si las circunstancias de modo, tiempo y lugar, y las demás que sean alegadas, son iguales para todas las personas involucradas en el caso analizado. Si la conclusión es positiva y las decisiones tomadas son diferentes, se está frente a una violación del derecho a la igualdad.

Si la conclusión es negativa, es decir, que en el conjunto de personas involucradas no hay igualdad de circunstancias, las decisiones diferentes no violan ese derecho. En el presente caso el accionante no probó el trato discriminatorio, pues no expuso en su demanda de amparo otros casos análogos al suyo para poder compararlos con las circunstancias en que se halla; por tanto, no puede predicar la vulneración del derecho a la igualdad.

Respecto del derecho al buen nombre, que el accionante también considera le ha sido conculcado, tampoco encuentra la Sala que la actuación de la institución accionada lo haya afectado, pues fue el mismo señor Cuesta Martínez quien expresó, al llenar el denominado “FORMATO No. 3 – PARA SOLDADOS BACHILLERES Y REGULARES ESTUDIO SEGURIDAD PERSONAL”, que conoce armas de fuego como “ fusil Galill-MGL tenía 17 años ”, que disparó “ en las FARC..” y que perteneció a organizaciones al margen de la ley, porque lo “ reclutaron con mas (sic) niños del pueblo donde vivía menores de 15 años ” (folio 35), lo cual contradice lo afirmado en sus escritos de tutela y de impugnación. En cuanto a los derechos al trabajo y a la educación, tampoco se infiere de las pruebas aportadas que le hayan sido conculcados, toda vez que como el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 18 lo afirma, el accionante, con la orden de desacuartelamiento, “ puede acudir al Distrito Militar 53 de Sogamoso (Boyacá), ciudad en donde reside, y tramitar su LIBRETA MILITAR, como cualquier ciudadano, sin ningún tipo de inconveniente.” (folio 29), lo que le permitirá acceder al campo laboral y educacional.

Y, por último, el debido proceso tampoco ha sido conculcado por la autoridad militar accionada, en virtud de que el retiro del accionante obedeció a un acto administrativo del Comandante de la Fuerza (folio 14), susceptible de agotamiento de la vía gubernativa, cuestión que, así presentada constituye un conflicto jurídico sobre la legalidad de ese acto que, en consecuencia no involucra derecho fundamental alguno y que debe ser dilucidado por la vía judicial respectiva, pero no ante el juez de tutela.

La existencia de otro medio de defensa judicial troca en improcedente el amparo constitucional pretendido, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables fallos, en los que ha reiterado lo siguiente: “Conforme a los parámetros previstos por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la acción de tutela es improcedente en aquellos casos en que los afectados dispongan de otro medio de defensa judicial, excepto cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable ” “Por ello, se ha estimado que no es viable su ejercicio cuando pretermitan las acciones judiciales ordinarias o especiales que las leyes han consagrado como los mecanismos más idóneos para que las personas puedan lograr el reconocimiento de sus derechos cuando consideren que los mismos han sido vulnerados, pues es de su naturaleza el carácter subsidiario o supletorio.” (Rad. 1093 de 7 de septiembre de 1994).

Las anteriores breves reflexiones tornan improcedente el amparo constitucional y obligan a confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

RESUELVE

1. Confirmar el fallo impugnado. 2. Enterar de esta decisión a los interesados en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión del fallo pronunciado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria 1 4