11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., doce (12) de agosto de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 31 de julio de 2013). Ref.: 08001-22-13-000-2013-00287-01 Se decide la impugnación interpuesta respecto de la sentencia proferida el 14 de junio de 2013 por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en la acción de tutela promovida por el señor JUAN CARLOS RUEDA PRADILLA contra la Comisión Nacional de Servicio Civil –CNSC-, trámite al que se vinculó al Municipio de Mogotes (Santander).

ANTECEDENTES 1. El peticionario solicita la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la igualdad, presuntamente vulnerados por las autoridades accionadas. 2. Como fundamento de la demanda constitucional, expresa que participó en la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC para ocupar el cargo denominado “ASISTENCIAL AUXILIAR ADMINISTRATIVO, GRADO 01, NIVEL JERÁRQUICO ASISTENCIAL, No. (…) 26137, Entidad Mogotes”.

Asegura que finalizadas las etapas del concurso se configuró la lista de elegibles con la Resolución No. 2995 de 10 de junio de 2011, para proveer una (1) vacante del empleo mencionado, el cual fue “ofertado en la etapa (2) del Grupo (1)”, listado en el que él ocupó el segundo lugar. Luego de señalar que desconoce el cumplimiento del acto administrativo referido, advierte que aunque éste se haya elaborado para la provisión de una sola plaza, él debe ser nombrado en otra que “reúna a cabalidad cada uno de los requisitos exigidos para [aquélla], pues (…) aprob[ó] las pruebas correspondientes ”.

Por último, indica que la lista señalada está “próxima a perder vigencia”, por lo que estima que los derechos fundamentales que invoca se encuentran amenazados (fls. 1 y 2, cdno. 1). 3. Pide, por tanto, que se le ordene a los accionados “ubi[carlo] de manera inmediata” en un cargo “bajo la denominación asistencial y que corresponda de acuerdo a las normas establecidas” en la citada convocatoria (fl. 3, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primera instancia concedió el amparo solicitado con fundamento, en síntesis, en que “la firmeza de la Resolución No. 2995 de junio 10 de 2011 fue publicada (…) el día 29 de junio de 2011, de manera que a partir de esa fecha surgió para la Alcaldesa de Mogotes la obligación de proceder a agotar la lista de elegibles designando a la persona que ocupa[ba] el primer puesto en la misma; y al no hacerlo, (…) vulner[ó] el derecho al debido proceso del actor, quien por tal omisión ha visto reducido su derecho a definir si cuenta o no con expectativa cierta de acceder a dicho cargo, en el evento de que la persona que obtuvo mejor puntaje y está de primero en la lista, no acept[ara] el cargo”.

En relación con la petición del accionante orientada a que se le vinculara “a un cargo con similitud funcional a aquél para el que concursó”, señaló que “ello no resulta[ba] posible ordenarlo por vía de la acción de tutela, pues no se c[ontaba] con información que d[iera] cuenta de que alguna entidad del Estado h[ubiese] solicitado lista de elegibles para un cargo de esa naturaleza y que la CNSC no cuente con candidatos para proveerla”.

En consecuencia, le ordenó a la Alcaldía vinculada proceder a “efectuar el nombramiento en el cargo de ASISTENCIAL AUXILIAR ADMINISTRATIVO, GRADO 01, NIVEL JERÁRQUICO ASISTENCIAL, empleo No. 26137 del Municipio de Mogotes, de acuerdo con la lista de elegibles elaborada por la Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resolución No. 2995 de junio 10 de 2011, en orden de mérito, esto es, designando a la persona que ocupó el primer lugar y si ésta no aceptare, con los que le siguen en orden descendente, hasta llegar al nombre del accionante JUAN CARLOS RUEDA PRADILLA, inclusive, por haber presentado éste la acción de tutela antes del vencimiento de dicha lista de elegibles”.

LA IMPUGNACIÓN La Alcaldesa de Mogotes impugnó el fallo que viene de memorarse y pidió su revocatoria con sustento en que si bien en el año 2005 esa entidad “postuló” dos (2) cargos de carrera administrativa para la Secretaría de Planeación y la Unidad de Servicios Públicos, denominados “Asistencial Auxiliar Administrativo CÓDIGO 407-01, GRADO 01”, en el año 2009 se liquidó la última entidad mencionada y “nació la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO ”, ente sometido al régimen de los servicios públicos domiciliarios, cuestión que el “alcalde de la época” no informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Luego de asegurar que “el cargo para el cual concursó el señor JUAN CARLOS RUEDA PRADILLA ya no existe”, manifestó que mediante Decreto 088 de 17 de diciembre de 2010 se creó un empleo con las características de los referidos y se le pidió a la CNSC que autorizara la designación de una persona en provisionalidad, a lo cual se accedió y por lo que, actualmente, dicha plaza está ocupada por la señora Olga Lucía Suárez Vargas, quien se encuentra en estado de embarazo.

Señaló que no es posible cumplir lo ordenado por el a quo, no solo por las razones antes expuestas sino porque la administración municipal “no puede crear un nuevo cargo, ya que de hacerlo se estarían violando los topes de la ley 617 de 2000, ya que los gastos de funcionamiento se encuentran en el límite” y agregó que en caso de confirmarse la sentencia recurrida, se permitiera efectuar el nombramiento del primero de la lista en la que figura el actor, hasta que la empleada Suárez Vargas cumpliera “el estado de gestación, más la licencia de maternidad, más el período de lactancia” (fls. 115 al 118, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares. Por su carácter residual sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

Estudiada la queja constitucional, se evidencia que el accionante pretende que se le nombre en un empleo denominado “ASISTENCIAL AUXILIAR ADMINISTRATIVO, GRADO 01, NIVEL JERÁRQUICO ASISTENCIAL, No. (…) 26137” en el municipio Mogotes (Santander), toda vez que superó las etapas del proceso de selección que se surtieron en la Convocatoria 001 de 2005 de la CNSC para la provisión de dicho cargo y se ubicó en el segundo lugar de la lista de elegibles configurada mediante la Resolución No. 2995 de 10 de junio de 2011, para una (1) de esas plazas, ofertada en la etapa dos (2) del grupo uno (1), listado que de acuerdo con la información suministrada por la entidad territorial impugnante, no fue utilizado porque la vacante postulada en el año 2005, la cual hacía parte de la Unidad de Servicios Públicos de esa localidad, fue suprimida en el año 2011, de lo cual no se informó a la Comisión Nacional del Servicio Civil ni a los concursantes. 3.

Expuestas así las cosas, atendiendo a las particularidades del caso sometido al conocimiento de la Sala, se confirmará el amparo concedido por el Tribunal en los términos por él dispuestos, pues, por una parte, no resulta procedente efectuar ningún pronunciamiento en torno al nombramiento del actor en un empleo diferente al que se postuló, de acuerdo con las normas de la CNSC que reglamentan el banco de listas de elegibles, cuando la que se configuró para el cargo al que él aspiró no ha sido utilizada.

Y, por la otra, ya que aunque pudiera sostenerse que la censura no cumple con el requisito de subsidiariedad porque el accionante no solicitó su designación, es claro que esa actividad hace parte de las funciones legales de las autoridades territoriales, además, frente a una decisión negativa como sería la emitida por la alcaldía impugnante, según se extrae de sus propias afirmaciones, se ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no se erige como un mecanismo eficaz de defensa, máxime si, como en este caso, el listado en el que figura el peticionario perdió vigencia el 29 de junio de 2013 sin ser utilizado, cuestión que sólo le es imputable al municipio convocado.

Es pertinente destacar que en otro asunto de similares perfiles, esta Sala señaló que “(…) aunque pudiera extraerse la existencia de otro medio de defensa que tornaría ajeno el presente debate al juez constitucional, no se advierte que éste sea plenamente eficaz, pues pese a que el actor puede concurrir a un trámite contencioso administrativo e insistir en su pedimento, ese mecanismo generaría una dilación que además de afectar la vigencia de la lista de elegibles, constituiría un desconocimiento de los principios que inspiran el acceso a los cargos públicos mediante concurso de méritos, establecidos en artículo 209 de la Constitución Política y en el artículo 2° de la Ley 909 de 2004.

“Al punto, es pertinente indicar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que “[l]a ineficacia de medios judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contencioso administrativo para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso público o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, bien por la decisión del ente nominador de no tener en cuenta la pluricitada lista o por pretermitir el orden en que ésta fue integrada, hacen de la tutela, la vía expedita para la protección de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes (sentencias T-256, T-286, T-298, T-326, T-433 de 1995, T-455 de 1996, SU-133, SU-134,SU-135, SU-136, T-380 de 1998, entre otras), pues, la perentoriedad misma de los resultados del concurso y de la lista de elegibles -por lo general de un (1) año-, así como los derechos fundamentales que están involucrados en éstos, hacen de las acciones ordinarias medios ineficaces para su debida protección” (sentencias T-719 de 1998 y T-071 de 1999).

“Aunado a lo expuesto, debe indicarse que también se ha insistido en que la acción de tutela se erige como el mecanismo idóneo para ‘controvertir la negativa a proveer cargos de carrera (…) de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución’ (sentencia SU-613 de 2002) De otro lado, es claro que la lista de elegibles constituye un acto particular de carácter obligatorio para las autoridades públicas, como quiera que tiene como finalidad la provisión de los cargos que fueron objeto de un proceso de selección, razón por la cual ‘es una fase hito y concluyente del sistema de nombramiento por vía del concurso público, dado que a través de su conformación o integración, la administración, con fundamento en los resultados objetivos de las diversas fases de aquél, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas objeto de convocatoria, de conformidad con las precisas reglas del concurso’.

“Dicho acto tiene además, como ya se advirtiera, una vigencia transitoria, por lo que la obligatoriedad que la reviste está limitada en el tiempo. Esa vocación temporal entraña “dos objetivos fundamentales, el primero, tiene que ver con su obligatoriedad, que significa que durante su vigencia, la administración debe hacer uso de ella para llenar las vacantes señaladas en la respectiva convocatoria y que le dieron origen al concurso.

La segunda, que mientras ella rija, la administración no puede realizar concurso alguno para proveer las plazas objeto de dicho registro, hasta tanto no se agoten las vacantes que fueron ofertadas” (sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011) (sentencia de 16 de octubre de 2012, Exp. No. 2012-00464-01). 4. Ahora, en lo que atañe a la supresión del empleo para el que se elaboró la lista de elegibles con la Resolución No. 2995 de 2011, es del caso indicar que, de acuerdo con la jurisprudencia, “cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo y carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.

En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo” (sentencia  T-455 de 2000). Así las cosas, surge nítido que si el municipio de Mogotes no comunicó la supresión del cargo para el que aspiró el actor, debe asumir las consecuencias de tal omisión, pues los concursantes que se encuentran en ese listado no están obligados a soportar las secuelas de los descuidos de la administración. Lo anterior no quiere decir que deba removerse de su cargo a la señora que se encuentra en la vacante creada el 17 de diciembre de 2010, con similar denominación a la que se ofertó en la Convocatoria 001 de 2005 y que, según informó la impugnante, está embarazada, pues aquélla no fue la ofrecida en el referido proceso de selección, de donde se evidencia que en aras de dar cumplimiento al fallo impugnado, el ente territorial deberá examinar los cargos creados en la Empresa de Servicios Públicos de Acueducto, Alcantarillado y Aseo que “nació” en el año 2009, tras la supresión de la Unidad de Servicios Públicos en la que se encontraba la plaza para la que concursó el peticionario o las de las demás entidades municipales que sean similares funcionalmente. 5.

Se impone, por tanto, confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y a los demás intervinientes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 A. S. R. 2013-00287-01