CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente ARIEL SALAZAR RAMÍREZ Bogotá D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece Discutido y aprobado en sesión de veinticuatro de julio de dos mil trece Ref. Exp.: 08001-22-13-000-2013-00254-01 Decide la Corte la impugnación formulada contra el fallo proferido el veintitrés de mayo de dos mil trece por la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior de Barranquilla, en la acción de tutela promovida por Enrique Donado Badillo y Ramón de la Cruz Méndez, contra el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, a la cual fueron vinculados el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Baranoa, la ESE Hospital de Baranoa José de Jesús Gómez Heredia, y la señora Olinda Oñoro Jiménez.

I.

ANTECEDENTES A. La pretensión Los ciudadanos solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que consideran vulnerados por la autoridad judicial accionada, porque al resolver la consulta de un incidente de desacato, revocó la decisión de primer grado, a través de la cual se había sancionado a la autoridad municipal accionada, desconociendo lo ordenado en el fallo de tutela.

En consecuencia, pretende que amparen las garantías reclamadas, se deje sin efecto la determinación censurada y se disponga el cumplimiento de lo ordenado en el fallo de tutela. [Folio 4, c1] B. Los hechos 1. Aducen los reclamantes, que instauraron una acción de tutela contra la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado JOSE DE JESUS GOMEZ HEREDIA y el Alcalde Municipal de Baranoa, invocando la protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, defensa, igualdad, oportunidad de acceso a cargos públicos y al trabajo. [Folio 4, c.1] 2.

Como sustento de sus pretensiones adujeron que, la junta directiva de la entidad accionada declaró desierto el concurso en el que participaron para proveer el cargo de gerente de esa E.S.E., porque de las personas integrantes de la terna, solo dos habían superado el puntaje mínimo exigido por la Resolución No 165 de 2008 expedida por la DAFP. [Folio 5, c.1] 3.

El asunto le correspondió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Baranoa, que en fallo de 21 de septiembre de 2012 concedió el amparo y ordenó: “a la Junta Directiva de la ESE HOSPITAL JOSE DE J. GOMEZ HEREDIA DE BARANOA para que dentro del término de CUARENTA Y OCHO (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, deje sin efecto el acuerdo No 005 de mayo de 2012 y la Resolución No 048 de la misma fecha.

TERCERO: ORDENESE al ALCALDE MUNICIPAL DE BARANOA que dentro del término de cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente decisión proceda a nombrar como gerente de la ESE HOSPITAL JOSE DE J. GOMEZ HEREDIA DE BARANOA, a quien obtuvo el mayor porcentaje en el proceso de selección, de conformidad con el resultado obtenido por la Universidad del Norte, entidad contratada para la realización de dicho proceso. [Folio 88, c.1] 4.

Inconforme con lo decidido, la entidad accionada impugnó el fallo proferido. [Folio 234, c.1] 5. En sentencia de 5 de septiembre de 2012, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, confirmó la determinación censurada. [Folio 234, c.1] 6. Aduciendo el incumplimiento de lo ordenado, el reclamante Ramón Enrique de la Cruz Méndez, presentó el 19 de diciembre de 2012, incidente de desacato contra la entidad accionada, con sustento en que hubo incumplimiento del fallo de tutela. [Folio 92, c.1] 7.

Cumplido el trámite de rigor, el 4 de marzo de 2013 se impuso una sanción por desacato al Alcalde Municipal de Baranoa, Atlántico, correspondiente a multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de 3 días. [Folio 125, c.1] 8. El Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, quien asumió el conocimiento en sede de consulta, en proveído de 15 de marzo de 2013 revocó la decisión del juez de primera instancia. [Folio 139, c. 1] 9.

La referida decisión se fundamentó en que el incidentado ha procurado cumplir la orden de protección, pues se decretó la nulidad del Acuerdo 005 y la Resolución 048 de 2012 que contenían la declaración del estado de deserción del concurso de méritos, y ante las dudas en cuanto al procedimiento administrativo a seguir, se han elevado consultas a diferentes autoridades. [Folio 139, c. 1] 10.

En criterio de los peticionarios del amparo, la determinación del ad quem vulnera las garantías invocadas, por cuanto la forma de integrar la lista de elegibles únicamente con dos aspirantes, fue objeto de discusión y decisión en las sentencias de tutela de primera y segunda instancia. [Folio 235, c. 1] C. El trámite de la primera instancia 1.

El 8 de mayo de 2013 se admitió la acción de tutela, y se ordenó el traslado a los involucrados en la misma, para que ejercieran su derecho a la defensa. [Folio 143, c.1] 2. La Juez Segunda Promiscuo Municipal de Baranoa, refirió el trámite impreso al incidente de desacato. [Folio 168, c.1] El Juez Tercero Promiscuo del Circuito del citado municipio, adujo que la determinación de revocar la sanción impuesta al Alcalde accionado obedeció a la voluntad que se observó en el incidentado de acatar el fallo, y atendiendo la jurisprudencia constitucional en la materia, que ha insistido en la exigencia de responsabilidad subjetiva para la declaratoria del desacato, por lo que el juez de tutela deberá abstenerse de imponer la sanción cuando se demuestre que la obligación derivada de la orden de tutela no ha sido determinada o no se le ha dado la oportunidad de cumplirla.

Por último adujo que no observó negligencia, dolo o culpa en la actuación del Alcalde. [Folio 169, c.1] La autoridad municipal adujo que ha desplegado las acciones tendientes a dar cumplimiento al fallo proferido, pero refiere que no puede apartarse del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, que ordena la conformación de una terna con los concursantes que hubieran obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección, lo que no significa que eventualmente no se vaya a nombrar al accionante en atención a su puntuación. De otra parte, según expresó, otro juzgado le ordenó declarar desierto el concurso, o adoptar una medida análoga consagrada en el reglamento, y convocar a un nuevo concurso de méritos público y abierto, por lo que ha solicitado al Ministerio de la Protección Social, emita concepto a efectos de clarificar la normatividad aplicable al asunto. [Folio 229, c. 1] 3.

El Tribunal concedió el amparo al estimar que el juez accionado incurrió en afectación al debido proceso por defecto orgánico, porque al ser el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga, el que conoció la impugnación del fallo de tutela que dio origen al incidente de desacato, era a esa autoridad a la que correspondía resolver la consulta del trámite incidental.

En consecuencia ordenó al juzgador accionado dejar sin efectos el auto objeto de censura, y en su lugar enviar el expediente al citado despacho judicial. [Folio 243, c. 1] 4. Inconformes con dicha providencia, la vinculada E.S.E. Hospital de Baranoa a través de su Gerente Encargada, y el Alcalde de ese municipio, impugnaron la referida decisión, alegando que una equivocación en la interpretación de las reglas de reparto, no tiene el alcance de vulnerar las garantías amparadas, y porque al existir solo dos candidatos para integrar la terna que ordenan las disposiciones aplicables al asunto, de realizarse el nombramiento ordenado se incurriría en prevaricato, en virtud de la desatención de procedimientos fijados en la ley. [Folios 255 y 329, c.1] II.

CONSIDERACIONES 1. Como ha sido sostenido por la jurisprudencia, por regla general la acción de tutela no procede contra providencias judiciales y, por tanto, sólo en forma excepcional resulta viable la prosperidad del amparo para atacarlas cuando con ellas se causa vulneración a los derechos fundamentales de los asociados. De igual modo, ha reiterado esta Sala la impertinencia del amparo para reclamar contra decisiones proferidas dentro de un incidente de desacato, toda vez que “(…) la actividad judicial que se inicia en el marco del artículo 86 de la constitución política, solo puede ser examinada por los funcionarios competentes para tramitar los instrumentos jurídicos enunciados y previstos, que frente a los proveídos que se profieran en el trámite de los incidentes de desacato, no se considera procedente ningún otro instrumento diferente de reestudio, incluida como es natural la acción de tutela, porque se convertiría en un mecanismo llamado a minar las determinaciones tomadas en desarrollo de un trámite de indiscutido raigambre constitucional.

En ese orden de ideas, reexaminando este aspecto por la Sala, se estima que la acción impetrada no resulta procedente habida cuenta que hoy, luego de un nuevo análisis en torno a la actuación que se cumple a la luz del artículo 52 del decreto 2591 de 1991, la fase que se origina por cuenta del eventual incumplimiento a la orden impartida, en principio no es dable materializar reproches o censuras a través de otra acción constitucional so pretexto de haber incurrido en una vía de hecho, porque las providencias que se profieran en el trámite de los mismos, son de rango constitucional sobre las cuales el legislador no contempló medio de impugnación alguno. Es evidente que la real intención del legislador, en relación con el incidente de desacato, era que se regulara a sí mismo, a través de la decisión incidental y su eventual consulta cuando se impusiere sanción, con total autonomía y sin injerencia de órganos externos, aun de nivel constitucional, que puedan interferir en sus decisiones”.

Se ha dicho, entonces, que “si hoy es pacífico que contra lo sentenciado en tutela, no es dable acción -ex novo- de naturaleza semejante, menos procedería esta acción extraordinaria en punto a las providencias que se pronuncien en la etapa derivada del incumplimiento de la parte resolutiva que se denuncie (incidente de desacato) ”. No obstante, también se estableció que de manera excepcional, es procedente este mecanismo, si se desconoce de manera flagrante la garantía del debido proceso de los intervinientes.

Luego, el amparo procede en "… aquellos casos excepcionales, en que se invoca ausencia de notificación del accionado, una vez éste hubiera agotado en el interior del incidente de desacato esta misma situación”. En cuanto a la posibilidad de incurrir en vía de hecho en esos trámites, la Corporación ha aludido a que según la jurisprudencia constitucional: “… para que la acción de tutela prospere es necesario que se compruebe que con la decisión de desacato el Juez vulneró los derechos fundamentales de alguna de las partes.

En particular, la Corte ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho de defensa o cuando impone una sanción arbitraria”. 2. En el asunto que es objeto de estudio, los accionantes pretenden controvertir por vía constitucional la providencia de 15 de marzo de 2013, mediante la cual el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga (Atlántico), decidió revocar la sanción impuesta al incidentado, siendo tal acción evidentemente improcedente, como se explicó líneas atrás, como quiera que no se trata de uno de los eventos en que excepcionalmente procedería la concesión del amparo.

En efecto, el actor aduce en el libelo introductor que la decisión del funcionario judicial acusado contraviene la sentencia de tutela, y desconoce que la autoridad municipal no ha acatado la orden impartida en sede constitucional, motivo por el que no era viable revocar la sanción que le impuso el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Baranoa, hecho en el que no se puede reparar en esta sede, pues no se erige en causal para la concesión del amparo.

En ese orden de ideas, advierte la Sala que los excepcionales supuestos para la prosperidad de la acción incoada, establecidos por vía jurisprudencial, en tratándose de actuaciones surtidas al interior del incidente de desacato, y a las que se hizo mención, no se hallan acreditados en el presente asunto, y por lo tanto, no hay lugar a acceder a lo pretendido.

Además de lo anterior, se observa que la decisión cuestionada está debidamente motivada y no es arbitraria, en la medida en que el sentenciador, al conocer la consulta sometida a su conocimiento, consideró que debía revocarse el proveído del a quo, atendiéndose la voluntad del incidentado de acatar el fallo en contraste con la exigencia de prueba de la responsabilidad subjetiva para declarar y reprimir la desobediencia. Por último, sostuvo que el material demostrativo no permitía evidenciar negligencia, dolo o culpa en la actuación del Alcalde, para lo cual destacó las gestiones realizadas con el fin de dar cumplimiento al mandato judicial. 3.

De las anteriores premisas surge evidente la improcedencia de la protección suplicada, pues los hechos que expone el actor no se relacionan con los eventos en que aquélla sería viable, pues además de que nada se discute en torno de la imposibilidad de ejercer la defensa en el trámite incidental, o que se hubiera impedido intervenir luego de promovido el mismo, no se advierte extralimitación en el ejercicio de las funciones asignadas al juez que resolvió la controversia en sede de consulta, como tampoco que hubiere actuado de manera caprichosa.

En las contestaciones aportadas en el curso de esta queja constitucional, el incidentado, para justificar el alegado incumplimiento frente a la protección dispuesta a favor de los actores, alegó que, en fallo de tutela de 15 de febrero de 2013, el Juzgado Primero Civil del Circuito de Barranquilla le ordenó declarar desierta la selección, o adoptar una medida análoga consagrada en el reglamento, y convocar a nuevo concurso de méritos público y abierto para encontrar candidatos elegibles que integren la terna para proveer el cargo de Gerente del hospital público de Baranoa. 4.

Por último, la circunstancia de que el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de Sabanalarga no hubiera conocido de la impugnación formulada contra el fallo de tutela, ciertamente no lo inhabilitaba legalmente para resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia sancionatoria, dado que la asignación que se le hizo del diligenciamiento obedece a una labor de reparto, la cual no incide ni afecta la competencia funcional, pues se trata de un concepto completamente distinto de aquélla, en tanto, en estricto sentido procesal, únicamente opera entre jueces de un mismo ramo y categoría, pues “ todos se consideran como uno solo y la división hace referencia a la equitativa distribución del trabajo ”, de ahí que, ostentando, por definición, la condición de superior funcional del juez del conocimiento, el fallador accionado podía asumir la revisión de lo actuado a efectos de confirmar o revocar las medidas correctivas impuestas.

Las circunstancias que ponen de presente los reclamantes en punto de que el aludido grado de jurisdicción debió resolverlo el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga y no el despacho judicial que efectivamente lo hizo, no constituiría más que un indebido reparto, el que, debe decirse, no se erige como causal de nulidad, ni autoriza conceder la protección constitucional pedida.

Así lo consideró la Sala en un caso que guarda similitud con el presente, en el que precisó que a pesar de que el juzgador que, en segunda instancia, se pronunció sobre lo resuelto en un incidente de desacato, no correspondía a aquél que conoció el trámite de tutela al impugnarse la sentencia allí proferida, “ello en manera alguna comporta la nulidad alegada por el accionante, pues de todas formas dicho Despacho era superior funcional del estrado de primera instancia, de donde su actuar no puede considerarse viciado, y menos aún atentatorio contra los derechos fundamentales del actor cuya protección implora”. 5.

Según lo discurrido en forma precedente, la reclamación debía negarse, por lo que se revocará el fallo que se revisó por vía de impugnación. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia impugnada, y en su lugar NIEGA el amparo reclamado por Ramón Enrique de la Cruz Méndez y Enrique Manuel Donado Badillo, por las razones consignadas en esta providencia. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a los interesados, y en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Sentencia de 29 de noviembre 2006, exp. 01927-01, reiterada en fallo de 29 de junio de 2011, exp. 2011-00175-01. � Fallo de 21 de febrero de 2003, exp. 00382. � Sentencia de 8 de febrero de 2008 exp. 00344-01, reiterado en sentencia de 3 de marzo de 2010, exp. 2010-00082-01. � Sentencia de 30 de enero de 2013, exp. 2013-00083-00 que citó la sentencia T-1113 de 2005. � Auto de 28 de junio de 2013, exp. 2013-00922-01, en el que se cita la consignada expresión de MORALES MOLINA, Hernando.

Curso de Derecho Procesal Civil. Parte General. � Fallo de 8 de febrero de 2008, exp. 2007-00344-01. PAGE 14 A.E.S.R. Exp. 08001-22-13-000-2013-00254-01