CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., nueve (09) de mayo de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de ocho (08) de mayo de dos mil trece (2013) Ref.: 08001-22-13-000-2013-00120-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo dictado el 19 de marzo de 2013, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela instaurada por Silvano Galindo Polo contra el Juzgado Primero de Familia y la Defensoría de Familia, ambos de esa ciudad.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de su derecho fundamental al debido proceso, que dice vulnerado por la autoridad accionada con ocasión de la sentencia de 13 de septiembre de 2012, proferida al interior del litigio de custodia y cuidado personal de su hija [XXX], que planteó contra la señora Lilibeth Osorio Baldovino, rad. No. 2012-00044 Solicita, en esencia, dejar sin efecto el prenotado fallo y se le conceda la custodia de la menor [XXX] (fl. 8, cdno. 1). 2.

El demandante sustenta la queja en los siguientes hechos (fls. 1 a 7, cdno. 1): 2.1. Aduce que de la relación extramatrimonial que sostuvo con Lilibeth Osorio Baldovino, el 9 de enero de 2005 nació [XXX], a quien le ha suministrado manutención, por cuanto la mamá no tiene recursos económicos suficientes. 2.2. Afirma que ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar elevó petición de custodia y cuidado personal respecto de la niña, en virtud de lo cual, se concilió frente a la cuota alimentaria a su cargo y la regulación de visitas a que tenía derecho, acuerdo último que fue incumplido por la progenitora de la menor. 2.3.

Menciona que presentó demanda de custodia y cuidado personal contra la señora Lilibeth Osorio, la que por reparto correspondió conocer al Juzgado Primero de Familia de Barranquilla -rad. No. 2012-00044-, emitiéndose sentencia desestimatoria de las pretensiones en audiencia celebrada el 13 de septiembre de 2012. 2.4. Manifiesta que el estrado judicial incurrió en vía de hecho porque: (i) no ordenó la práctica de una prueba psicológica de [XXX] por parte del Instituto de Medicina Legal, (iii) apreció “ el informe indebido de la visita social” elaborado por la trabajadora social adscrita a ese despacho, y (iii) no tuvo como indicio grave la no formulación de excepciones (fl. 7, cdno. 1). 3.

En el trámite constitucional de primera instancia, el juzgado querellado informó que (fls. 89 a 91, cdno. 1): (i) Denegó las súplicas de la demanda porque se demostró que Silvano Galindo Polo “ no acudía de manera cumplida con los gastos alimentarios [de la] infante, lo cual a la luz de lo estipulado en el [a]rt. 129 de la [L]ey 1098 de 2006 (…) lo dejaba en total imposibilidad de ser escuchado en la reclamación de custodia y cuidado personal ” (fl. 89, cdno. 1).

(ii) No obstante lo anterior, “ al accionante se le permitió intervenir en el proceso, en su favor se decretaron las pruebas pedidas, y se le permitió controvertir las demás, inclusive solicitó pruebas fuera de las oportunidades procesales y las mismas fueron atendidas ” (fl. 89, cdno. 1). (iii) De los medios de convicción obrantes “ se extrajo que las condiciones de vivienda y desarrollo psicosocial que m[á]s beneficiaban a la menor (…) yacían precisamente al lado de su madre, quien contrario a lo expresado por el accionante le procuraba cuidado y bienestar de acuerdo a sus posibilidades económicas ” (fls. 89 y 90, cdno. 1).

(iv) La menor, sujeto de derechos, “ al ser entrevistada por la [t]rabajadora [s]ocial expresó de manera espont[á]nea que quería estar al lado de su madre y que no le gustaba vivir con su papá, porque Vivi (la compañera del accionante) la trata mal ” (fl. 90, cdno. 1). 3.1. A su vez, la señora Lilibeth Osorio Baldovino -vinculada-, indicó que “ todo lo manifestado por el accionante (…) es mentira, él falta a la verdad (…) todo lo contrario, las pruebas practicadas y legalmente allegadas al proceso (…) están revestidas de verdad y buena fe ” (fl. 87, cdno. 1). 3.2.

Por su parte, la Defensoría de Familia señaló que en audiencia de 8 de agosto de 2012 expuso que estaba de acuerdo con las visitas familiares realizadas en los hogares paterno y materno. Destacó que “ no ha habido derecho fundamental vulnerado, lo que existe es una acción temeraria del accionante (…) ” (fls. 93 a 95, cdno. 1). LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo negó el amparo (fls. 203 a 212, cdno. 1), argumentando que: 1.

La contienda de custodia y cuidado personal se adelantó con sujeción al procedimiento, “ otorgándosele al actor la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, como en efecto se hizo, entre otras formas, controvirtiendo las pruebas (…) solo que respecto de la prueba de visita social y evaluación psicológica efectuadas por la [a]sistente [s]ocial del [j]uzgado, aunque se mostró en desacuerdo con el resultado de las mismas, no señaló como ” lo exige el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, “ cu[á]les son los errores graves de que éstas adolecen, pues la crítica que (…) realizó fue sobre aspectos no relevantes de las mismas, como por ejemplo, que la vivienda en donde habita la menor es pequeña y no cuenta con el número de baños que la empleada judicial indicó, sin demostrarlo, además que ello no resulta relevante para decidir acerca de la situación puesta a consideración de la jueza accionada, pues es sabido que en estos eventos lo que interesa es proteger los intereses superiores de los menores, teniendo en cuenta la situación real en que [se encuentren]; personas éstas quienes naturalmente pueden ser cuidados y custodiados por familiares que no dispongan de mayores recursos económicos, pero que cuenten con un hogar funcional, de buenas costumbres, donde sus integrantes actúen en pro de los intereses del niño, niña o adolescente, como acontece en este caso, según lo revelan las (…) pruebas, por lo que no se advierte actuación irregular alguna (…) ” (fls. 210 y 211, cdno. 1). 2.

La sentencia “ no se fundamenta básicamente en las pruebas criticadas por el accionante, sino principal y contundentemente en un hecho por él informado, como es su omisión en cumplir con el pago de la cuota alimentaria que le fue impuesta a favor de dicha menor en audiencia de conciliación prejudicial realizada ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; comportamiento que [al] tenor de lo previsto en el art. 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia, citado por la juez accionada, le impide ser escuchado en la reclamación de custodia y cuidado personal de su menor hija (…) no obstante lo cual, fue señalado a su favor el régimen de visitas a dicha niña, con la finalidad de fortalecer la relación parental; situación fáctica suficiente para de[spachar] desfavorablemente su pretensión (…) ” (fl. 211, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN El extremo actor censuró el referido fallo, insistiendo en los planteamientos consignados en el libelo genitor (fls. 220 a 223, cdno. 1). CONSIDERACIONES 1. En abundantes pronunciamientos la Corporación ha dicho que la tutela es un mecanismo singular establecido por la Constitución de 1991, para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.

De la misma forma, se ha señalado que, en línea de principio, esta acción no procede respecto de providencias judiciales, salvo que el funcionario adopte una decisión por completo desviada del camino previamente señalado, sin ninguna objetividad, afincado en sus particulares designios, a tal extremo que configure el proceder denominado “ vía de hecho ”, situación frente a la cual se abre camino el amparo para restablecer los derechos fundamentales conculcados, siempre y cuando se hayan agotado las vías ordinarias de defensa judicial, dado el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

Descendiendo al sub examine, observa la Corte que el reclamo del promotor en lo relativo a la no práctica de una prueba psicológica a la infante [XXX] por parte del Instituto de Medicina Legal, la valoración que se hizo de los informes rendidos por la profesional en trabajo social, y el no tenerse como indicio grave el hecho de que la demandada no formuló medios exceptivos, carece de trascendencia constitucional; por cuanto lo resuelto en la sentencia de 13 de septiembre de 2012 (fls. 54 a 62, cdno. 1), pronunciada dentro del proceso de privación de la patria potestad iniciado por Silvano Galindo Polo contra Lilibeth Osorio Baldovino, se fundamentó básicamente en el incumplimiento de los alimentos a cargo del convocante, como pasa a verse.

En efecto, en la decisión en cita, el Juzgado Primero de Familia de Barranquilla, después de hacer alusión a lo atestiguado por Elvira Obregón, Zamira Padilla, Fabiola Galindo, Emilse Baldovino, Manuel Osorio, así como lo evidenciado en los informes de visita social surtidos en los lugares de residencia de las familias materna y paterna; concluyó, con base en lo confesado por el demandante el interrogatorio rendido el 6 de junio de 2012, que “ desde abril de 2010 hasta junio de 2012 (…) [éste] incumplió con la obligación alimentaria a su cargo (…) ”, por lo que procedió a aplicar lo dispuesto por el artículo 129 de la Ley 1098 de 2006 en punto a que “ [m]ientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella ” (énfasis fuera del texto).

Con orientación en lo anterior, anota la Corporación que en el sub lite el funcionario acusado sí oyó al demandante en el curso de la contienda, permitiéndole intervenir, aportar pruebas y controvertir las allegadas. Sin embargo, en virtud de lo regulado en la norma en comento, desestimó las súplicas de la demanda y “ [dispuso] que la custodia y los cuidados personales de la (…) menor esté[n] a cargo de la madre (…) ” (fl. 61, cdno. 1).

En un caso similar al presente, señaló la Sala en fallo de 17 de octubre de 2012: “ (…) De allí, que la decisión del accionado de dar aplicación al inciso 9º del artículo 129 de la Ley 1098 de 2006, que establece que ‘Mientras el deudor no cumpla o se allane a cumplir la obligación alimentaria que tenga respecto del niño, niña o adolescente, no será escuchado en la reclamación de su custodia y cuidado personal ni en ejercicio de otros derechos sobre él o ella’, no resultó alejada del ordenamiento, pues el mismo demandante confesó no haber pagado por concepto de alimentos la totalidad del monto fijado provisionalmente por el comisario de familia (…) de lo que podía inferirse, razonablemente, que dicho extremo no estaba al día en relación con su obligación.” “Conclusión que por tal razón no luce arbitraria, caprichosa o producto de la subjetividad del juzgador.” “(…) No existe duda, por consiguiente, que no fue por desconocimiento de la ley sustancial, por vicios en el procedimiento, por defecto fáctico, ni por ninguna otra actuación caprichosa que el accionado tomó su decisión, pues los motivos que adujó en su providencia constituyen una interpretación judicial perfectamente válida y razonable, por lo que no se avizora la configuración de ninguno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias y, por tanto, no se advierte violación a los derechos fundamentales del tutelante ” (sublíneas para destacar) (exp.

No. 15001-22-13-000-2012-00480-01). 3. Corolario de lo discurrido en precedencia, se respaldará la providencia debatida. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � A través de la cual se resolvió: (i) negar las pretensiones de la demanda, (ii) conceder la custodia y los cuidados personales de la menor [XXX] a su madre Lilibeth Osorio, (iii) “instar al grupo familiar, para que de forma inmediata asistan a tratamiento psicológico para mejorar sus relaciones interpersonales, así como lograr el acercamiento paterno filial del demandante (…) con su hija (…)”; y (iv) “regular las visitas del señor S[ilvano] G[alindo] a su hija (…) de la siguiente manera: el padre podrá compartir con su hija todos los domingos, retirándola del hogar materno a las 9:00 a.m. y regresándola el mismo día a las 7:00 P.M. En vacaciones, fechas especiales, carnavales, semana santa y otro serán compartidos por ambos partes en tiempos iguales” (fl. 61, cdno. 1). � En la diligencia en comento, el actor “aport[ó] los recibos de caja en los que consta [su] cumplimiento con la obligación alimentaria hasta el mes de abril de 2010 (…) y también aport[ó] un comprobante de pago en el que consta que le abrió una cuenta a [XXX] y le consign[ó] $600.000 el 4 de junio de [2012] (…)” (fl. 35, cdno. 1). � En el asunto en cita, el operador judicial accionado, en desarrollo de la audiencia prevista en el artículo 439 del Código de Procedimiento Civil pronunciada al interior de un litigio de regulación de visitas, consideró que el demandante no acreditó estar al día con el pago de sus obligaciones alimentarias, ello según el acta de conciliación llevada a cabo ante la Comisaría Primera de Familia de Tunja, y por ende dispuso no oír a dicha parte en cumplimiento del inciso noveno del artículo 129 del Código de la Infancia y la Adolescencia. PAGE 9 JVR. - Exp. 08001-22-13-000-2013-00120-01