República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., seis (06) de febrero de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de la fecha. Ref.: 08001-22-13-000-2012-00616-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 30 de noviembre 2012, por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro de la acción de tutela promovida, por Horacio Campos Peñuela en representación de su hijo Miguel Ángel Campos Caez, contra el Ministerio de Defensa y la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional, a cuyo trámite fue vinculado el Director de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de los derechos fundamentales de su agenciado a la salud, dignidad humana, igualdad y vida, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. En consecuencia, solicita que “ en forma inmediata se autorice y entregue el medicamento Fluticasona Spray Nasal, formulado por el especialista en alergología, como lo amerita el estado de salud de mi hijo, hasta la total recuperación de su enfermedad ” (fl, 5, cdno. 1). 2.

El accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis en que: 2.1. Es pensionado del Ejército Nacional como soldado profesional y su hijo se encuentra afiliado en salud a la Dirección General de Sanidad Militar. 2.2. Hace un año a Miguel Ángel le diagnosticaron asma, rinitis alérgica, y “ problemas respiratorios durante las actividades físicas, hipertrofia de cornetes ” (fl. 1, cdno. 1). 2.3.

El médico tratante le formuló Fluticasona Spray Nasal, medicina que le ha sido negada por la referida Dirección General desde el mes de septiembre de 2012, basándose en una justificación técnica y normativa dada por el Comité Técnico Científico, pero sin tener en cuenta que es un medicamento NO POS, no tiene los recursos económicos para adquirirlo, y se “ le esta causando perjuicios a la salud de mi hijo ” (fl. 1, cdno. 1). 3.

En respuesta a la demanda de tutela, la Dirección General de Sanidad Militar indicó que no era la instancia competente para brindar solución a las pretensiones del peticionario, conforme a su naturaleza jurídica y a las funciones asignadas por la ley (Decreto Ley 1795 de 2000 en concordancia con la Ley 352 de 1997); y que le dio traslado de la solicitud de amparo a la Dirección de Sanidad del Ejército.

Solicita que lo desvinculen del presente trámite. La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional señaló que en ningún momento ha negado el suministro o entrega de los medicamentos y control de patología de Miguel Ángel Campos, sino que exige el cumplimiento de protocolos creados para cada caso, los que han de respetarse “ siempre y cuando no se presente urgencia manifiesta que conlleve a agilizar los mismos ”; que el Comité Técnico decidió no autorizar la medicina hasta que el médico tratante utilice las guías de manejo de rinitis paso a paso hasta agotar las opciones; y que se deben observar las alternativas que establece el Manual Único de Medicamentos del Subsistema de Salud de la Fuerza.

Solicita que de ser procedente la tutela, se le ordene al Fosyga el reembolso “ especificando con claridad el medicamento y las cantidades ordenadas ” (fl. 32, cdno. 1). LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió el resguardo, al considerar que el Comité Técnico Científico de las entidades prestadoras del servicio de salud, no es un órgano de carácter técnico sino administrativo, y sus conceptos no son requisito indispensable para el otorgamiento de servicios de salud requeridos por el paciente, y en esa medida, observaba que se habían vulnerado los derechos a la salud en conexidad con la vida y con la vida digna del menor “ por cuanto se ha negado a hacer entrega del medicamento Fluticasona Spray Nasal ordenada por su médico tratante sin haber manifestado claramente las razones por las cuales este medicamento ordenado no es científicamente pertinente o adecuado ” (fl. 43, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército impugnó el fallo referido, reiterando los argumentos expuestos en su escrito de contestación de tutela y deprecando que se revoque la providencia objeto de alzada. CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

El derecho a la salud ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental autónomo que “tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (Sentencia T-1036 de 4 de diciembre de 2007).

Así como también ha considerado que “en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, ‘una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado’” (Sentencia T-919 de 18 de septiembre de 2008). 3.

De los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias se anticipa la confirmación del fallo de primera instancia, porque ciertamente la accionada transgredió el derecho esencial a la salud del agenciado, pues no se ha entregado el medicamento ordenado por el galeno tratante. En efecto, se observa que el menor Miguel Ángel Campos Caez se encuentra afiliado al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares a través de la Dirección General de Sanidad Militar, y el 28 de septiembre de 2012, el médico tratante le prescribió Fluticasona Spray Nasal #1, para que realizara “ 1 spray en cada fosa nasal 1 vez al día previo uso de suero fisiológico ”, al tener “síntomas clásicos de rinitis desde hace un año, tos seca ocasional principalmente nocturna (…).

Dificultad respiratoria leve durante actividad física (…)” (fls. 6 y 8, cdno. 1). Asimismo, el especialista tratante presentó el formato de aprobación de medicamentos por fuera del manual único de medicamentos y terapéutica del SSMP, solicitando el citado Spray Nasal e indicando dentro de la casilla de alternativas al referido manual, que se uso otra medicina pero la respuesta clínica observada fue de: no mejoría. No obstante lo anterior, la Fluticasona Spray Nasal #1 no fue aprobada por el Comité Técnico al considerar que se debían utilizar las guías para el manejo de rinitis paso a paso hasta agotar las opciones.

En ese contexto, se advierte la transgresión a la prerrogativa fundamental a la salud, ya que la valoración y la orden que efectúo el galeno deben ser respetadas, pues el referido profesional es quien conoce la situación particular del paciente y prescribe lo pertinente según las necesidades del mismo. Sobre los conceptos que profieren los Comités Técnico Científicos, la Sala ha dicho que “ éstos no figuran entre los requisitos jurisprudenciales para que se suministre un fármaco excluido del Manual Único de Medicamentos (Sentencia T-820 de 2007, Corte Constitucional), amén que, conforme a reiterada jurisprudencia constitucional, ‘mientras no se establezca un procedimiento expedito para resolver con base en criterios claros los conflictos entre el médico tratante y el Comité Técnico Científico de una EPS, la decisión de un médico tratante de ordenar una droga excluida del POS, por considerarla necesaria para salvaguardar los derechos de un paciente, prevalece y debe ser respetada, salvo que el Comité Técnico Científico, basado en (i) conceptos médicos de especialistas en el campo en cuestión, y (ii) en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere lo contrario’ (Sentencia T-760 de 2008, de la Corte Constitucional)”, excepciones que no concurren en el asunto concreto (Sentencia de 6 de mayo de 2010, exp. 11001-22-03-000-2010-00217-01).

Así las cosas, se concluye de lo expuesto que lo prescrito por el especialista representa una mejoría en la salud del menor Miguel Ángel, y al no estar desvirtuada por la autoridad querellada la incapacidad economica del querellante para sufragar el costo de los medicamentos (T- 377 del 11 de abril de 2005), se confirmara el fallo impugnado. 4.

Ahora, frente a la pretensión de la Dirección de Sanidad sobre ordenar al Fosyga el reembolso, se denegara la misma, toda vez que “la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, mientras que el Fondo de Solidaridad y Garantía fue creado por la Ley 100 de 1993 (arts. 218 y ss.) como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, cuya función principal es la de administrar y distribuir entre los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 155) los recursos destinados, entre otras, a la subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud, de manera que no siendo aplicable esta ley a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por disposición expresa de su artículo 279, lo mismo debe acontecer con la normatividad reguladora del FOSYGA, por la potísima razón de que su sistema de salud está regido por un régimen especial, dentro del cual no figura precepto alguno que autorice el recobro a esa cuenta del medicamento entregado por la entidad accionada” (Sentencia 17 de abril de 2012, exp. 68679 22 14 000 2012 00007 01). 5.

Se impone, entonces, confirmar el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO Ausencia justificada RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 JVR. – Exp. 08001-22-13-000-2012-00616-01