República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: EDGARDO VILLAMIL PORTILLA Bogotá, D. C., treinta de mayo de dos mil once (Discutida y aprobada en sesión de dieciocho de mayo de dos mil once) REF.: Exp. T. 08001-22-13-000-2011-01704-01 Se decide la impugnación presentada contra la sentencia proferida el 8 de abril de 2011 proferida por la Sala Civil-Familia del Distrito Judicial de Barranquilla, que concedió la acción de tutela promovida por Luz Adriana Martínez Buenaventura, en representación de su menor hijo Luis Alejandro Velasco Martínez, contra el Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, trámite al cual se vinculó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – Zona Sur Occidente-, a la Comisaría de Familia Nocturna Turno II de la misma ciudad y a Jaime Tadeo Velasco Aguilar como demandado en el proceso de custodia y cuidado personal, sobre el cual versa la queja constitucional.

ANTECEDENTES 1. La accionante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, y aquellos que se derivan de su condición de madre del menor Luis Alejandro Velasco Martínez, los cuales estima conculcados por la autoridad accionada, según afirma, por incurrir en vía de hecho por indebida valoración probatoria, al conceder la custodia y cuidado personal al padre de la niño, Jaime Tadeo Velasco, a través del fallo proferido el 18 de marzo de 2011, que en su criterio se sustentó únicamente en la actuación administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, lo que dejó de lado el interés superior del menor “y cae en contradicciones ya que manifiesta que el padre a partir del reconocimiento asumió el rol de padre como tal, el cual es negativo ya que el señor Jaime Tadeo Velasco reconoció el incumplimiento de sus obligaciones e inclusive a partir del mes de diciembre de 2010 hasta la fecha.

Una decisión su señoría (sic) subjetiva y contraria a la ley desconociendo la naturaleza del proceso convirtiéndose en una actuación por vía de hecho”. Agregó que en el trámite acusado nunca se demostró su incapacidad para que pueda tener el menor bajo su cuidado, máxime cuando no ha incurrido en conductas delictivas “ni disfuncionales” que le impidan tener su custodia, a la vez, expuso que el demandado no aportó prueba alguna del cumplimiento de sus obligaciones, aparte de que las documentales fueron rechazadas.

En tal escenario, solicitó que en sede constitucional se deje sin efecto la decisión cuestionada y en su lugar se practiquen nuevas pruebas en las que intervenga la trabajadora social adscrita al juzgado accionado, además de que se practique una valoración psicológica del menor, así como las visitas a los domicilios de ambos padres para establecer qué personas habitan en los inmuebles, además de que solicitó la intervención de Procurador Judicial Delegado para los procesos de familia con el fin de que supervise el acusado. 2.

El Juzgado Séptimo de Familia de Barranquilla, antes de oponerse a la prosperidad de la acción constitucional, expresó que al trámite debía vincularse a la Comisaría Permanente Turno Nocturno II de Barranquilla, que en su opinión profirió un acto administrativo el 29 de diciembre de 2010, por medio del cual ordenó que el cuidado personal del menor Luis Alejandro Velasco Martínez, estuviera a cargo de la accionante, lo que determinó que se desconociera lo decidido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en la actuación administrativa y en especial lo acordado durante la audiencia que se cumplió el 8 de julio de 2010, en la que la disputada custodia se asignó al padre del niño. Además, consideró la funcionaria judicial accionada que el objetivo de la quejosa no es otro que el “enervar las decisiones tomadas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el caso de custodia y cuidados personales del niño Luis Alejandro Velasco y en el incumplimiento del ordenamiento del despacho sobre el mismo punto”, aparte de que como se conoce, las decisiones referidas a la custodia y cuidado personal hacen tránsito a cosa juzgada formal, lo que permite a la accionante que ante la variación de las circunstancias que motivaron la decisión administrativa del ICBF “puede solicitar la asignación de ésta para sí, respetando el debido proceso y el derecho de defensa de las partes intervinientes”.

Criticó de otro lado que la promotora de la queja constitucional hubiera expresado que no correspondía al objetivo del proceso, tener en cuenta las decisiones anteriores sobre la custodia y cuidado personal del menor, adoptadas por el ICBF y la Comisaría de Familia pues pretendió que como funcionario admitiera “los hechos tal y como fueron presentados por ella, esgrimiendo como principio de bienestar y garantías del menor citado”.

El Juez Constitucional de primera instancia dispuso la vinculación de la Comisaría de Permanencia Turno Segundo Nocturno de Barranquilla, autoridad que guardó silenció al igual que el demandado en el trámite cuestionado. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, concedió la protección constitucional pedida, pues en relación con la valoración probatoria efectuada por el juzgado accionado, frente a la prueba documental los “ folios contentivos de actuaciones y trámites administrativos, en concreto la decisión contenido (sic) en el acta de diciembre 29 de 2010, proferida por la Comisaría de Familia (por ser expedida por funcionario público en ejercicio de sus funciones) hace fe únicamente de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellas se hagan y el funcionario que las autoriza.

Las restantes pruebas documentales referidas a experticias y visitas domiciliarias no tenían las características de tal ya que dimanan de la trabajadora social y psicóloga adscritas a tal dependencia administrativa y para su integral valoración, debieron ser solicitadas y admitidas como pruebas trasladadas. (…) que así no se efectuó, dado que al trámite administrativo en la comisaría de familia nocturna II, de las copias allegadas no se observa la vinculación y/o notificación del señor Jaime Tadeo Velasco Aguilar, a fin de que pudiera ejercer el derecho de defensa.

Mal podría entonces haber valoración probatoria de documentos aportados extemporáneamente, y de diligencias y actuaciones que no fueron decretadas y practicadas en el trámite del proceso seguido en el juzgado 7º de familia y que no tenían como ya se dijo, la condición de pruebas trasladadas”. Expresó que el juzgado accionado limitó su actividad probatoria al contenido de los proceso administrativos seguidos por autoridades tales como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la Comisaría de Familia “no obstante el delicado conflicto que se le planteaba, respecto de cual de los dos padres debía conservar la custodia del niño (…) Guardó pasividad el a quo decretando nuevas pruebas (…) ni limitándose a estudiar los documentos allegados por las partes (con todas las falencias anotadas) máxime cuando, se itera, dos autoridades de familia habían llegado a conclusiones diferentes respecto de lo que convenía al menor, así las cosas no era excesivo por ejemplo ordenar las visitas socio familiares, el lugar y el ambiente que rodea la residencia de cada uno de los padres, al igual que la valoración psicológica y/o psiquiátrica por autoridad competente tanto de los padres como del menor”.

LA IMPUGNACIÓN Jaime Tadeo Velasco Aguilar, demandado en el proceso acusado y vinculado a la acción constitucional impugnó el fallo de primer grado, para lo cual argumentó que la accionante pretende mantener la custodia de su hijo, privándolo además del derecho de comunicarse con el menor; adujo además que es cierto que las pruebas practicadas por la Comisaría Permanente Turno II Nocturno de Barranquilla, sin permitirle controvertirlas “y como si fuera poco sobre el caso de estudio, existía una orden administrativa emitida con antelación por el ICBF”.

Expuso además que las sentencias en materia de custodia y cuidado personal de los menores, son susceptibles de variación, lo que permitiría al accionante plantear que está en condiciones de brindar un mejor entorno a su hijo “entonces debe iniciar los trámites pertinentes para demostrar la veracidad que se desprende del acervo probatorio que reposa en el plenario y no que la accionante continúe gozando de una custodia permanente y absoluta del menor Luis Alejandro Martínez”.

CONSIDERACIONES 1. En orden a decidir sobre la demanda de tutela que ahora ocupa la atención de la Sala, se hace necesario dejar consignadas las siguientes precisiones inaugurales. La Constitución Nacional, en su artículo 86, consagró la acción de tutela como mecanismo especial para la salvaguarda de los derechos fundamentales. Por otra parte, el Decreto 2591 de 1991, dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 5º transitorio de la Constitución, preveía en sus artículos 11 y 40 que la acción de tutela podía ejercerse contra providencias judiciales, aunque contempló un término de caducidad para ello.

Esas normas que, se repite, autorizaban la acción de tutela contra providencias judiciales, fueron declaradas inexequibles mediante la sentencia No. C-543 de 1º de octubre de 1992, proferida por la Corte Constitucional. En varios de los apartes de tal providencia, se anotó que la acción de tutela a) no reemplaza los procesos ordinarios o especiales, ni es sustituto de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni es instancia adicional a las existentes; b) ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces; c) nunca prevalece sobre la acción ordinaria, salvo que se ejercite como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; d) no es viable si se la pretende usar como medio enderezado a la reapertura de procesos que ya fueron objeto de fallo, tanto si respecto de las decisiones judiciales correspondientes se ha producido la ejecutoria y, en consecuencia, la cosa juzgada formal, como si han hecho tránsito a cosa juzgada material; y e) no es el único mecanismo orientado a la protección de la persona humana y sus derechos esenciales.

Todos los procesos y la integridad del aparato judicial tienen ese mismo fin. Además, allí se dejó sentado que: a) nadie puede alegar que careció de medios de defensa si gozó de la oportunidad de un proceso, y menos todavía si tomó parte en él hasta su conclusión y ejerció los recursos de que disponía; b) si el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción; c) habiendo establecido el Constituyente jurisdicciones autónomas y separadas (Título VIII de la Constitución) y puesto que el funcionamiento de ellas ha de ser desconcentrado y autónomo (artículo 228 de la Carta), no es permitido al juez, bajo el pretexto de actuar en ejercicio de la jurisdicción Constitucional, penetrar en el ámbito que la propia Carta ha reservado a otras jurisdicciones, a fin de resolver puntos de derecho que están o estuvieron al cuidado de éstas.

Considerar que semejante opción se aviene a lo preceptuado por la Carta, vale tanto como aceptar que ésta consagró jurisdicciones jerarquizadas, lo cual no encuentra sustento en la normatividad vigente. Todo lo anterior, llevó a la Corte Constitucional a señalar que si “encontrara que el artículo 86 de la Carta prevé ese remedio extraordinario -la acción de tutela- contra los fallos de los jueces, así lo declararía sin titubeos, pero tal cosa no acontece y el deber de la Corporación consiste en guardar la integridad y supremacía de la Constitución tal como ella es, razón por la cual, como su intérprete auténtica, goza de autoridad para retirar del ordenamiento jurídico las disposiciones que se oponen a su preceptiva”.

En suma, la Corte Constitucional desterró del ordenamiento jurídico las normas que posibilitaban la acción de tutela contra providencias judiciales, por considerar, precisamente, que tal mecanismo de protección no podía irrumpir en el desarrollo normal de los procesos. Además la Corte Constitucional no declaró exequible condicionalmente la norma, sino que de manera irrestricta la expulsó del ordenamiento jurídico, con lo cual impuso la prohibición de legislar en sentido idéntico a la norma declarada inconstitucional.

Desde luego que si está vedado al legislador establecer la acción de tutela contra sentencias, también está prohibido al juez constitucional en cada acción de tutela hacerlo, salvo que la providencia acusada por arbitraria y absurda, sea una mera apariencia de decisión judicial que por resquebrar abiertamente el ordenamiento jurídico deba ser aniquilada. 2.

La sentencia impugnada tendrá de ser revocada, habida cuenta de que no fue acertado el análisis que hizo el juez constitucional de primera instancia frente al fallo cuestionado, pues su critica se enfiló a aspectos meramente formales para llegar a la conclusión de que existió la vulneración del debido proceso, al sustentarse la providencia en pruebas que presuntamente no fueron “regular y oportunamente allegadas al proceso” conforme lo dispone el artículo 174 del Código de procedimiento Civil.

En efecto, observó la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que durante la audiencia celebrada el 1º de marzo de 2011, la funcionaria judicial accionada resolvió tener como pruebas las presentadas por la demandante (la aquí accionante) “en fotocopia autenticada de la audiencia llevada a cabo en la comisaría de familia permanente nocturno turno 2, el día 29 de diciembre de 2010”, luego, desechó las presentadas por el demandado, pues como se recordará, se tuvo por no contestada la demanda “por carecer del derecho de postulación”.

Luego, cuando La Juez Séptima de Familia de Barranquilla se pronunció sobre la queja constitucional, expresó que “es importante señalar que la hoy accionante no presentó con su demanda prueba alguna referida a la actuación administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF”. No obstante lo anterior, la sentencia cuestionada sí tuvo en cuenta lo decidido en la trámite administrativo que se cumplió en el ICBF, porque en ella con claridad se expuso por parte de personas allegadas a la demandante (entre ellas de su señora madre), que en ese momento no era conveniente que mantuviera la custodia del menor, pues aparte de consumir bebidas embriagantes de manera habitual, eran frecuentes los episodios de violencia intrafamiliar con su actual compañero permanente.

En ese orden de ideas, no merece reproche alguno la conclusión del juez accionado, en cuanto a que su decisión se orientó a la protección de los intereses superiores del menor Luis Alejandro Velasco Martínez al concluir que para el tiempo en que profirió la sentencia cuestionada, era más benéfico para su bienestar que estuviera al cuidado de su padre.

Al respecto, no puede pasar por alto la Sala que precisamente por iniciativa de la accionante y frente a la situación que afectaba su entorno familiar, convino en que la custodia y el cuidado personal de su hijo fuera ejercida por su padre; luego ahora no debe esperar que a través de esta acción constitucional se validen sus repentinos cambios de opinión, Observa la Corte que mantener la protección constitucional tal como fue concedida, equivaldría a admitir que impera el rigor formal sobre lo sustancial, pues sin duda alguna en este caso sería inconsecuente anular todo el trámite cuestionado, so pretexto de que se dicte “formalmente” un auto que ordene tener como pruebas aquellas que el juez constitucional de primer grado consideró irregulares.

En verdad el fallo ordena hacer lo que implícitamente ya hizo el juzgado, al tener en cuenta la prueba trasladada por medio de lo actuado ante el ICBF, puesto que cumplió el principio de la bilateralidad en tanto ambas partes allí concurrieron. En relación con lo anterior, la Corte ha considerado que: “(…) Sobre este particular ha sido prolija la jurisprudencia de esta Sala, la que ha destacado, de vieja data, que ‘Dirimida una controversia tras el agotamiento de las correspondientes etapas procesales, precisamente establecidas en orden a otorgar a las partes un escenario adecuado para el ejercicio de sus derechos, no queda opción distinta que acatar sin miramientos el designio judicial, que se torna inmutable y definitivo” (Sent. de nov. 3/99, exp. 7410).

Por consiguiente, para que el Juez constitucional pueda superar tan caro valladar, como es la cosa juzgada, “no basta que exista una equivocación: es indispensable que ésta sea abiertamente ilegal y, por ello, inadmisible, a fuerza que paladina e inobjetable” (Sent. de oct. 11 de 2000, exp. 491-01); con otras palabras, es necesaria la presencia de ‘un error grosero o un yerro superlativo o mayúsculo que, abrupta y paladinamente cercene el ordenamiento positivo’ (Sentencia de 11 de mayo de 2001, exp. 0183)” (Sent. de feb. 23/04, exp. 41-01), ya que “Los errores ordinarios, aún graves, de los jueces in iudicando o in procedendo, no franquean las puertas de este tipo de control que, por lo visto, se reserva para los que en grado absoluto y protuberante se apartan de los dictados del derecho y de sus principios y que, por lo tanto, en la forma o en su contenido traslucen un comportamiento arbitrario y puramente voluntarista por parte del juez que los profiere (C. Const.

Sent. T-231, mayo 13/94)”. (Sentencia de 8 de septiembre de 2010, exp. T. No. 11001-02-03-000-2010-01449-00). Así las cosas, profusa ha sido la jurisprudencia de esta Corporación respecto a la veda del juez de tutela para derruir providencias judiciales con fundamento en razones puramente torcidas. Bastan los anteriores argumentos para confirmar el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. En consecuencia SE DENIEGA la protección constitucional planteada. Notifíquese en la forma más expedita, y en oportunidad remítase a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Notifíquese y cúmplase, EDGARDO VILLAMIL PORTILLA JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ 1 15 E.V.P. Exp. No. T-08001-22-13-000-2011-01704-01