0CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013) Discutido y aprobado en sesión de la fecha Ref.: 05001-22-10-000-2013-00177-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo proferido el 27 de junio de 2013, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro de la acción de tutela promovida por Gloria Cecilia Gómez Vahos en calidad de agente oficiosa de Johan Arley Pérez Gómez contra el Batallón Plan Especial Energético Vial No. 4 Brigadier General “Jaime Polanía Puyo”, a cuyo trámite fue vinculada la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

ANTECEDENTES 1. La actora reclama la protección de los derechos fundamentales de su agenciado a la salud en conexidad con la vida, vida digna y seguridad social, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. En consecuencia, solicita que se autorice y suministre “ el tratamiento médico para tratar una posible hernia discal ”; y se disponga “ el tratamiento integral (…) sin que cada vez que [le] sea ordenado algún procedimiento, examen diagnóstico, medicamentos o intervenciones quirúrgicas tenga que recurrir a este mecanismo de la tutela ” (fl. 10, cdno. 1). 2.

La accionante, sustenta la queja constitucional en síntesis así: 2.1. Su sobrino Johan Arley Pérez Gómez se encuentra prestando el servicio militar obligatorio en el Batallón Plan Especial Energético Vías No. 4 “ Brigadier General Jaime Polanía Puyo ” (fl. 9, cdno. 1). 2.2. Su agenciado indicó que desde hace aproximadamente siete meses viene padeciendo dolores, y que a pesar de que solicitó atención médica, la misma no le fue suministrada, pues al dirigirse al “ Teniente Triana del Ejército ”, éste le manifestó que no le interesaba lo que le pasara, “‘que de aquí lo saca muerto o ensangrentado’ ” (fl. 9 vto., cdno. 1). 2.3.

El 4 de junio de 2013 acudió a un centro médico asistencial para obtener prueba de sus dolencias, en donde el galeno le sugirió unos medicamentos, exámenes y no cargar peso superior a 25 kilogramos, documentos que presentó en el Batallón “ y no se ha realizado nada ” (fl. 9 vto., cdno. 1). 2.4. Al ausentarse de la entidad castrense con el fin de que le tomaran una radiografía, se comunicaron con su progenitora indicándole que su hijo “ se estaba volando del Ejército y que sino volvía era un desertor”, a su regreso, “ el castigo fue ponerlo de guardia de recorrido ” (fl. 9 vto., cdno. 1). 2.5.

Fue trasladado de campamento, en el que le ordenan levantar cargas superiores a las recomendadas en la referida consulta médica y en donde sufrió una caída que agudizó su dolor. 3. En respuesta a la demanda de tutela, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indicó que Johan Arley Pérez Gómez es miembro activo de la institución y cuenta con los servicios médicos especializados que requiera; que no conocía de los antecedentes del actor; que oficiaría al Comandante del Batallón para coordinar lo atinente a la atención médica, si lo consideran los galenos tratantes; que el peticionario tiene derecho a exigir a sus superiores el traslado al dispensario médico en la unidad en la que se encuentra; que esa Dirección no le ha negado el servicio, solo se “ observa la irresponsabilidad del accionante al no informar como es debido la situación ante sus superiores y ante esta Dirección ” (fl. 23, cdno. 1).

Después de proferido el fallo de primer grado, el Batallón Especial Energético Vial No. 4 “BG Jaime Polanía Puyo” señaló que dio cumplimiento a la medida provisional ordenada en el auto admisorio de la presente acción, “ extrayendo al joven Pérez Gómez Johan del área de operaciones para el día 29 de junio de 2013 ser atendido por el Hospital Militar de Medellín ” y como constancia de ello, aportaba la copia en la que se ordenó una radiografía de columna lumbosacra y atención por ortopedia; y que no ha recibido ninguna solicitud del actor o de su familia para atención médica (fl. 41, cdno.1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA Concedió el resguardo al considerar que la Dirección de Sanidad de la entidad castrense accionada está obligada a suministrar la atención médica y hospitalaria que requiera el actor, al encontrarse prestando el servicio militar; y que al Comandante del Batallón Especial le corresponde autorizar u ordenar el traslado de sus subalternos a dispensario médico bajo las medidas de seguridad que correspondan.

Ordenó al Director de Sanidad del Ejército Nacional que “ si aún no lo ha hecho en cumplimiento a la medida provisional decretada (…), le autorice y preste a Johan Arley Pérez Gómez la atención médica y hospitalaria que requiera para tratar la posible hernia discal que médico particular le diagnosticó y le brinde el tratamiento integral que necesite para el manejo de dicha patología si se confirma su diagnóstico, o la que se le diagnostique por los síntomas que condujeron al diagnóstico presuntivo anotado, hasta que recupere su salud si es posible o, como mínimo, mejore su calidad de vida y al Comandante del Batallón Plan Especial Energético Vial No. 4 Brigradier General Jaime Polanía Puyo que, en coordinación con el Director de Sanidad del Ejército Nacional (…), si aún no lo ha hecho, disponga el traslado del accionante hasta las instalaciones del Hospital Militar Regional Medellín, donde será atendido ” (fl. 32, cdno. 1).

LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional impugnó el fallo referido reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la tutela. CONSIDERACIONES 1. Al tenor del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo singular establecido para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o, en determinadas hipótesis, de los particulares.

También se ha decantado que este instrumento de defensa no fue establecido para sustituir o desplazar las competencias propias de las autoridades judiciales o administrativas, pues, mientras las personas tengan a su alcance medios regulares de defensa judicial o los mismos estén siguiendo su curso normal, no es dable acudir a está acción constitucional, a menos que la tutela se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, por supuesto, se observe el requisito de la inmediatez connatural a su ejercicio. 2.

El derecho a la salud ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental autónomo que “tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (Sentencia T-1036 de 4 de diciembre de 2007).

Así como también ha considerado que “en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, ‘una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado’” (Sentencia T-919 de 18 de septiembre de 2008). 3.

Liminarmente, se observa que Gloria Cecilia Gómez Vahos se encuentra legitimada para acudir a la presente acción en representación de Johan Arley Pérez Gómez, en tanto que conforme a lo informado por la Dirección de Sanidad Militar aquel es miembro activo de la institución convocada y tal como la jurisprudencia constitucional ha precisado “ existe una limitación de tiempo y espacio que le impide a quien se encuentra acuartelado ejercer autónomamente la acción de tutela, todo ello debido al estricto régimen al cual son sometidos, tal como la disciplina y la obediencia debida a sus superiores, que coincide con el cumplimiento de los preceptos establecidos por el orden militar (…).

Así, quien esté prestando el servicio militar y pretenda presentar una acción de tutela ‘les implica, por lo menos, salir del cuartel en los horarios de atención de la Rama Judicial con el objeto de radicar la solicitud y, como hemos señalado, esta posibilidad se ve ampliamente limitada en la práctica tanto por el carácter de la conscripción como por la estricta sujeción a las órdenes del superior’ (…).

En conclusión, es a todas luces legítimo por parte de un padre o madre, agenciar los derechos de su hijo que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, sin importar incluso que estos tengan la mayoría de edad, pues como se señaló, al acuartelamiento comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela ” (sentencia de 14 de abril de 2011, expediente T-291 de 2011 de la Corte Constitucional).

“ Tal entendimiento, además, fue prohijado por esta Sala [de Casación Civil] en decisión reciente de 22 de mayo de 2012, expediente 00175-01, cuando señaló que ‘resulta pertinente advertir preliminarmente que si bien el promotor del amparo adujo en el escrito introductor que actuaba como agente oficioso de su hijo (…), sólo hasta la presentación de la impugnación especificó las razones por las que se valió de dicha figura para solicitar la protección constitucional de los derechos de su prohijado.

No obstante esa particularidad, la Corte tendrá en cuenta dichas afirmaciones en orden a resolver su reclamo constitucional, pues se considera que con las mismas se supera la falta de legitimación que halló el juez constitucional de primera instancia, máxime si las autoridades acusadas aceptaron que el joven (…) se encuentra prestando servicio militar en el apartado lugar indicado por su padre ’ (Sentencia 19 de julio de 2012, exp. 50001-22-03-000-2012-00448-01). 4.

Ahora, de los elementos de convicción obrantes en las presentes diligencias se advierte que el 4 de junio de 2013 el médico Oscar Mauricio Cifuentes Duque consignó en un formato de atención general que el paciente que se encuentra prestando el servicio militar, afirmó que desde hace ocho meses tiene un dolor en la columna que se irradia hacía el miembro inferior izquierdo con entumecimiento, motivo por el cual le prescribió una radiografía de columna lumbosacra prioritaria para descartar una hernia discal, y le recomendó no levantar objetos de más de 25 kilogramos de peso.

Asimismo, se observa que el Batallón Especial Energético Vial No. 4, en cumplimiento de la medida provisional ordenada por el Tribunal Constitucional, remitió al agenciado desde el área de operaciones al Hospital Militar de Medellín, en donde el galeno tratante dispuso el 29 de junio de 2013 que se practicara una radiografía de columna lumbosacra y se le brindara atención por ortopedia. 5.

En primer lugar, se destaca que si bien la Dirección de Sanidad del Ejército debe prestar el servicio médico que necesite el peticionario para atender sus afecciones en orden a procurar la recuperación de su salud, lo cierto es que no está demostrado que el actor haya deprecado atención médica ante dicha autoridad como tampoco la supuesta negativa por parte de ésta en brindarla, lo cual torna inviable el resguardo deprecado debido a su carácter residual y subsidiario.

En efecto, dicha Dirección indicó que “ no puede dar fe de su dicho en cuanto a las patologías y problemas de salud que presente, únicamente se observará la diligencia de la Institución frente al caso, oficiando al Comandante del Batallón Enérgico Vial No. 4 con el fin de coordinar de manera inmediata lo pertinente a la atención médica, y si así lo consideran los médicos tratantes, es decir sin mediar pronunciamiento judicial que obligue acusar el respeto de un derecho que no esta siendo conculcado, al tiempo que se requiere se verifique el estado médico del accionante, y se proceda de conformidad, sin permitir el más mínimo brote de alteración o ausencia de protección médica especializada para los usuarios del subsistema y en particular del señor SLC.

Johan Arley Pérez Gómez ” (fl. 21, cdno. 1). Y el Batallón Especial Energético Vial No. 4 “BG Jaime Polanía Puyo” señaló que “ no ha recibido ninguna solicitud por parte del joven o sus familiares para la atención médica, así mismo nunca presentó los soportes médicos de su atención particular, solo se tuvo conocimiento de ello en el momento que su despacho envio copia de la admisión de tutela de la referencia (…) ” (fl. 41, cdno. 1).

En un asunto de similares contornos, la Sala precisó que “ de lo obrante en el expediente se advierte que los servicios reclamados en sede de tutela por el accionante no fueron solicitados a la Dirección de Sanidad del Ejército ni han sido negados por la entidad accionada, lo que impide, en virtud del requisito de subsidiariedad, contentivo de la acción de tutela, impartir orden alguna al respecto en este escenario excepcional ” (Sentencia de 10 de abril de 2013, exp. 20001-22-13-000-2013-00010-01).

De la misma manera, se ha dicho que “ el derecho a la salud en condiciones dignas debe, en caso de resultar afectado, ser protegido por vía constitucional, sin embargo cada situación debe ser revisada en detalle en aras de establecer si el menoscabo efectivamente se está causando y si éste es atribuible al organismo denunciado (…). En ese orden de ideas, por no evidenciarse hasta ahora menoscabo a los derechos fundamentales del gestor, se revocará el fallo de primer grado para, en su lugar, negar el amparo deprecado” (Sentencia 25 de marzo de 2009, exp. 68001-22-13-000-2009-00036-01). 6.

En todo caso, se considera que aunque al momento de proferirse la decisión constitucional de primera instancia el gestor no había sido evaluado por los especialistas adscritos a la institución convocada, actualmente la entidad le está suministrando el servicio médico, y en esa medida de requerir tratamiento integral o algún procedimiento específico para remediar la patología de hernia discal, es claro que el Ejército Nacional está en el deber de atenderla, pues de lo contrario su conducta atentaría contra el derecho a la salud del peticionario. 7.

Conforme a lo expuesto, se revocará el fallo constitucional de primera instancia y, en su lugar, se negará el amparo de tutela. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia objeto de impugnación, y, en su lugar, NIEGA el amparo solicitado.

Comuníquese mediante telegrama a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � Ordenó al Director de Sanidad del Ejército que de forma inmediata le brinde a Johan Arley Pérez Gómez la atención médica y hospitalaria que requiera para tratar la posible hernia discal que el médico particular le diagnosticó, para lo cual deberá gestionar los permisos y traslados necesarios del Batallón donde se encuentra prestando servicio militar obligatorio al sitio donde deba ser prestada dicha atención (fl. 13, cdno. 1).