CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de treinta y uno (31) de julio del dos mil trece (2013). REF: Exp.0500122030002013-00559-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 5 de julio de 2013, proferido por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que negó la tutela de Carlos Alberto Vélez Garcés frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento de Antioquia, actuación a la que fue llamada Myriam Fabiola Riveros Pérez.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrado en nombre propio, aduce que los acusados le están vulnerando los derechos a la igualdad, debido proceso, mínimo vital y trabajo. II.- Circunscribe la violación a que los enjuiciados nombraron a Myriam Fabiola Riveros Pérez en el puesto que él ocupa en provisionalidad, sin que tal vacante se hubiese reportado en tiempo.

III.- Sustenta el reclamo en los hechos que pasan a compendiarse (folios 2 y 3 del cuaderno 1): a.-) Que fue designado temporalmente como auxiliar administrativo grado 4, adscrito a la planta del Departamento de Antioquia, cargo que le prorrogaron “ hasta que se conformara la lista de elegibles ”. b.-) Que dicho empleo no fue ofertado en la OPEC para la convocatoria 001 de 2005; sin embrago, inexplicablemente le informaron que su vinculación terminó porque se designó allí a una persona que participó en el mencionado concurso. c.-) Que la Corte Constitucional ha explicado que en eventos especiales, como el suyo, este mecanismo procede frente a las decisiones de la CNSC.

IV.- Pretende que se ordene a los encartados dejar sin efecto los actos administrativos por medio de los cuales se autorizó su retiro y que no se le obligue a abandonar la entidad donde labora (folios 12 y 13 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La Secretaría de Gestión Humana y Desarrollo Organizacional del Departamento acusado citó las normas que rigen la provisión de cargos en carrera; señaló que el actor sabía de las circunstancias que rodean la provisionalidad; que anunció la disponibilidad de la vacante en cumplimiento del deber legal consagrado en el artículo 27 del Acuerdo 159 de 2011; empero, no pudo hacerlo para la OPEC, porque en ese momento no existía el cargo, el cual fue creado el 7 de abril de 2011; que las manifestaciones de voluntad de la administración deben ser atacadas mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; que el quejoso no probó el perjuicio que alega, ni la trasgresión de sus prerrogativas a la igualdad, debido proceso y mínimo vital; que las sentencias de tutela sólo producen efectos entre las partes, y que en caso de acceder a los pedimentos del querellante, se quebrantarían las garantías de Riveros Pérez (folios 38 a 44 ibídem ).

La Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que el amparo es improcedente, por tener el inconforme otra vía de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa; que los empleos de “ carrera ” se definen en los trámites públicos de méritos; que el haber ejercido unas funciones durante mucho tiempo no faculta al promotor para conservarlas, y que la participante elegida superó todas las etapas de la convocatoria (folios 75 a 81 del mismo cuaderno).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda, al estimar que las determinaciones censuradas por el interesado gozan de la presunción de legalidad y para cuestionarlas el reclamante cuenta con otros caminos, como “ la revocatoria…, la nulidad y restablecimiento del derecho y la suspensión de los actos administrativos…, consagradas… en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ”.

Uno de los integrantes de la Sala de Decisión aclaró el voto aduciendo que los pronunciamientos refutados son razonables, pues, el denunciante “ ocupa una vacante generada con posterioridad a la convocatoria 0001 de 2005, pero [la lista se debe usar] no solo para las vacantes que existían al momento de la convocatoria sino las que se produjeran con posterioridad mientras estuviera vigente el registro de elegibles ” (folios 166 a 172 del cuaderno 1).

IMPUGNACIÓN La interpuso el libelista y la sustentó en que la jurisprudencia ha sostenido que es posible conceder protección a quienes se vieron afectados por los concursos públicos, y aludió, entre otros, a los fallos SU-446 de 2011 y T-829 de 2012, el primero donde la Corte Constitucional hizo referencia a la selección de funcionarios para la Fiscalía General de la Nación, y el segundo que ordenó a la Gobernación de Córdoba reintegrar a Sandra Patricia Correa Cubides al cargo que venía desempeñando en provisionalidad, hasta que sea provisto en propiedad mediante un nuevo proceso de selección (folios 175 a 186 ídem ).

CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si se violaron los derechos del actor, al desvincularlo del Departamento de Antioquia, por nombrar allí a quien participó en la convocatoria 001 de 2005, donde en principio no se ofertó su puesto. 2.- La Corte es competente para conocer la alzada de la referencia, en razón a la naturaleza de la CNSC, que es una entidad nacional del sector central; lo anterior de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- La Carta Política establece este medio excepcional para proteger de forma inmediata y efectiva las prerrogativas fundamentales de las personas, cuando fueren vulneradas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Están demostrados, con incidencia en el caso bajo estudio, los hechos que pasan a resumirse: a.-) Que Carlos Alberto Vélez Garcés se venía desempeñando en provisionalidad como auxiliar administrativo grado 4, al servicio del Departamento de Antioquia, designación que fue prorrogada el 25 de noviembre de 2011 “ hasta que se conforme lista de elegibles ” (folios 17 a 27 del cuaderno 1). b.-) Que tal cargo fue creado el 7 de abril de 2011, después de emitida la oferta pública de empleos para el concurso 001 de 2005 (folio 41 ídem ). c.-) Que el 8 de marzo de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil autorizó al ente territorial para utilizar las listas del aludido proceso de méritos y proveer los puestos con vacancias definitivas (folios 83 a 97 ibídem ). d.-) Que con base en dicho permiso, la Gobernación decidió terminar el nombramiento del querellante y designar a la vinculada en período de prueba (folios 28 y 29 del mismo cuaderno). 5.- Se desestimará el recurso propuesto, por las siguientes razones: a.-) Las controversias en torno a las manifestaciones de voluntad de la administración deben ventilarse ante la jurisdicción contenciosa, a través de los instrumentos idóneos para preservar las garantías esenciales de los supuestos afectados, sin que le esté permitido al fallador constitucional inmiscuirse en tal esfera, pues, su función es subsidiaria y residual.

En ese orden de ideas, como la queja bajo examen se dirige a cuestionar los actos administrativos que permitieron la desvinculación del promotor, no es el juez de tutela el llamado a dirimirla, porque para ello fue instituida la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde el interesado puede allegar pruebas, exponer sus alegatos y pedir la suspensión provisional de las decisiones acusadas.

Ahora, tampoco es factible que el sentenciador del amparo se pronuncie sobre la vigencia de los listados de personas seleccionadas por la CNSC, porque ese asunto también es del resorte de dicha jurisdicción. Sobre el punto, esta Corte sostuvo que “[l]as inconformidades contra actos administrativos emitidos en el trámite de los concursos para acceder a puestos de carrera administrativa, por regla general, no son susceptibles de debate a través de la acción de tutela, pues, para ello concierne al afectado acudir a la jurisdicción competente y a través del procedimiento legalmente establecido para el efecto… habida cuenta que la jurisdicción contencioso administrativa es el escenario natural de dicha controversia donde con mayor detalle podrá debatirse la habilidad del actor, en las etapas procesales establecidas para dicho propósito” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01). b.-) Adicionalmente, de las evidencias aportadas no se deduce la existencia de un daño irremediable que amerite la intervención de esta autoridad, pues, como primera medida, no basta con simplemente anunciar que se está causando un perjuicio, sino que es necesario probarlo, lo cual no hizo el reclamante, y, en segundo lugar, el mecanismo de defensa con el que cuenta el peticionario le permite solicitar la “ suspensión provisional ” de los actos que discute, medida eficaz para evitar el menoscabo alegado.

Así lo explicó esta Sala cuando manifestó que “ conforme a lo preceptuado en el numeral 1º, del artículo 6º, del Decreto 2651 de 1991, se reitera la improcedencia del amparo constitucional demandado, aún bajo el pretexto de que el pleito administrativo pueda tardar varios periodos y no tenga limite de duración, ya que si el ordenamiento legal ha dado los instrumentos jurídicos para la protección de esos derechos, como para el particular evento es la acción Contencioso Administrativa, incluso solicitando la suspensión provisional que regula el artículo 152 ibídem, ha de recurrirse a ella y no a la tutela, la que no ha sido consagrada para provocar la iniciación de procesos alternativos o sustitutivos de los ordinarios o especiales, ni para modificar las reglas que fijan los diversos ámbitos de competencia de los jueces ” (proveído de 6 de febrero de 2013, exp. 00905-01). c.-) Por otra parte, es necesario precisar que ocupar un empleo en provisionalidad no genera el derecho a hacerlo en propiedad, es decir, quienes están es aquella situación gozan de “ estabilidad ” mientras se elaboran listas de elegibles con base en los méritos de los participantes y se proveen las vacantes, siempre y cuando se motive la resolución de desvinculación. Al respecto, esta Corporación manifestó que “ surge sin dificultad que si bien la provisionalidad otorga algunos derechos, ellos no son los mismos que tienen los cargos de carrera… En ese orden de ideas y siendo claro que un puesto provisional, así se haya extendido en el tiempo, no genera las prerrogativas que comporta uno de carrera; y que para lograr ser nombrado en propiedad es necesario, indiscutiblemente, superar satisfactoriamente las etapas del concurso, la Sala no halla, en el sub judice, quebranto de garantías de rango superior susceptibles de ser protegidas por esta vía, pues la estabilidad laboral que reclama la actora significa, en palabras del Tribunal constitucional, que sólo puede ser removida ‘mediante resolución motivada’” (28 de junio de 2010, exp. 00943-00, ratificada el 8 de agosto y el 9 de noviembre de 2011, expedientes 01864-01 y 00459-01, respectivamente). d.-) Finalmente, no es de recibo el argumento según el cual en otros casos la Corte Constitucional ha otorgado la protección que aquí se reclama, toda vez que, como primera medida, los fallos de tutela sólo tienen efectos inter partes mas no inter pares; en segundo lugar, la SU-446 de 2011 hace referencia a otras convocatorias abiertas para proveer cargos en la Fiscalía General de la Nación, y, por último, el precedente reiterado de la Corte Suprema de Justicia en asuntos similares señala que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa son idóneas, y es allí donde deben dirimirse las controversias contra los actos del retiro por haberse designado un integrante del citado listado.

De igual manera, esta Sala expuso que “ es necesario recordar que los fallos de esta naturaleza únicamente tienen efectos ‘inter partes’ es decir, las consecuencias que de ellos se derivan sólo afectan a los demandantes, accionados y vinculados en el respectivo pleito, mas no a quienes se consideren en similares condiciones… Visto lo anterior, no se violó del derecho a la igualdad del libelista… ” (proveído de 16 de mayo de 2013, exp.00110-01).

También explicó la Corte que “[n]o se observa que al gestor se le esté dando un tratamiento distinto al de los demás aspirantes y participantes en la convocatoria… En este caso, el promotor no se puede comparar con participantes de otros concursos o con personas que no están es su situación… ” (providencia de 9 de noviembre de 2011, exp. 00163-01). 6.- Así las cosas, se convalidará la sentencia opugnada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ