CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 8 de mayo de 2013). Ref.: 05001-22-03-000-2013-00156-01 Se decide la impugnación interpuesta por la solicitante del amparo en relación con la sentencia proferida el 12 de marzo de 2013 por la Sala Octava de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la acción de tutela que ella promovió contra el Concejo de esa ciudad, trámite al que se vinculó a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC – y a la señora Marta Nolba García.

ANTECEDENTES 1. La señora EUNISE RENDÓN MORENO, obrando a través de apoderado judicial, solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo digno, a la seguridad social y al libre acceso a los cargos públicos, y a los principios de confianza legítima, respeto al mérito y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. 2.

En sustento del reclamo constitucional informó que participó en el proceso de selección adelantado con ocasión de la Convocatoria 001 de 2005 realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en el que se inscribió al cargo de “auxiliar de servicios generales código 470 grado C”, agotando satisfactoriamente todas las etapas del concurso, por lo que fue incluida en la lista de elegibles, quedando en primer lugar después de que se nombrara a la persona que la precedía. Indicó que con base en el Decreto 1227 de 2005 y el Acuerdo No. 159 de 6 de mayo de 2011 de la CNSC, el Concejo de Medellín solicitó la mencionada lista de elegibles y, una vez fue allegada, mediante oficio de 24 de junio de 2012 la actora fue requerida para que manifestara si aceptaba o no la “posibilidad de ser nombrada en el empleo de Auxiliar de servicios generales código 470 Grado C, prueba 167”, ante lo cual contestó, ese mismo día, de manera afirmativa.

Señaló que después de que se definió que cumple los requisitos para ocupar el cargo, se obtuvo el certificado de disponibilidad presupuestal y la CNSC autorizara “en forma definitiva [su] nombramiento en periodo de prueba y [su] posesión”, se expidió el Decreto 1894 de 2012, motivo por el cual el Concejo consultó a la Comisión la manera como debía proceder ante esa situación, y a través del oficio de 26 de septiembre de 2012 ésta le contestó que “las autorizaciones para el uso de listas de elegibles que se hayan concedido mediante actos administrativos emitidos con anterioridad al día 11 de septiembre de 2011, deben ser acogidas por la Entidad y es deber de la misma proceder a efectuar el respectivo nombramiento”.

Manifestó que lo anterior generó en ella la confianza legítima de que sería nombrada por el Concejo, máxime cuando una persona que se encontraba en una situación similar a la suya fue nombrada y posesionada en el mes de octubre de 2012. Afirmó que por medio de la Resolución No. 012 – 553 de 9 de octubre de 2012, modificada por la Resolución No. 012 – 560 de 12 de octubre de 2012, el Concejo de Medellín la nombró para el cargo mencionado, con lo cual adquirió el derecho a ingresar a la administración pública.

Sin embargo, frente a dicho acto administrativo la señora Marta Nolba García, quien venía ejerciendo el cargo en provisionalidad, interpuso recurso de reposición que fue resuelto por la administración mediante la Resolución No. 2012- 605 de 19 de noviembre de 2012 revocando su nombramiento con sustento en que en virtud del Decreto 1894 de 2012 estaba “prohibid[a] la utilización de lista de elegibles para cargos que no habían sido ofrecido en el concurso inicial”.

Explicó que con la referida actuación se trasgredió el debido proceso porque que no se le dio la posibilidad de ser escuchada a pesar de que esa decisión la afectaba, contrariando de esa manera lo que al respecto ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Concejo de Estado. Adujo que el 30 de noviembre de 2012 le pidió al Concejo cuestionado que le informara “si en el trámite de la revocatoria de su nombramiento se solicitó concepto a la CNSC” y le explicara las razones por las cuales el señor Juan Fernando Álvarez Muñetón sí había sido nombrado y ella no y, como respuesta, el 20 de diciembre de 2012, se le comunicó que no se solicitó el aludido concepto y que se nombró al mencionado funcionario “porque el cargo se encontraba en vacancia definitiva”.

Destacó que en relación con la expedición del Decreto 1894 de 2012 la Comisión Nacional del Servicio Civil ha señalado que deben respetarse las situaciones consolidadas antes de su entrada en vigencia, en aplicación del principio de confianza legítima que rige las actuaciones de la administración, postura que ha sido asumida por diferentes entidades públicas del orden nacional como el Ministerio de Transporte, que por medio de la Resolución No. 000137 de 28 de enero de 2013 nombró a la señora Sandra Milena Perdomo Sánchez.

Precisó que la acción de tutela ejercida es procedente debido a que “no existe otro mecanismo eficaz para garantizar los derechos fundamentales” invocados, pues éstos “están en grave peligro, en especial sus ingresos para poder obtener el diario vivir” (fls. 1 a 8, cdno. 1). 3. Pidió, por tanto, que se “anule” el acto administrativo cuestionado y se ordene al Concejo de Medellín nombrarla de nuevo y posesionarla en el cargo de auxiliar de servicios generales código 470 grado C, prueba 167, cancelándole “los dineros que ha dejado de percibir por concepto de salarios, cesantías, interés a la cesantía, y demás prestaciones sociales a que tuviera derecho” (fl. 5, cdno. 1).

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala mayoritaria del Tribunal de primer grado declaró improcedente el amparo solicitado. Aclaró que “la discusión se centra en las situaciones deprecadas por el Concejo de Medellín en lo referente al nombramiento de la actora y su posterior revocatoria” por lo que “no es la CNSC la llamada a atender los reproches efectuados”.

En cuanto al Concejo de Medellín, señaló que para desvirtuar la presunción de legalidad que reviste el acto administrativo mediante el cual esa entidad revocó el nombramiento que había hecho a la accionante, debe acudirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, a través de las acciones pertinentes, como las de revocatoria, nulidad y restablecimiento del derecho, para que sea allí donde se defina esa situación. Trámite, donde, además, puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo.

La decisión contó con un salvamento de voto en el que se señaló que la CNSC no vulneró los derechos de la accionante, pues de acuerdo con el criterio de esa autoridad, las situaciones consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1894 de 2012, debía tramitarse por las disposiciones del Decreto 1227 de 2005, en razón del principio de confianza legítima que rige las actuaciones de la administración. No obstante, estimó que al haberse autorizado por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil el nombramiento de la accionante “resulta indiscutible que […] tenía un derecho reconocido por la Constitución y no una simple expectativa, a tal punto que se efectuó su nombramiento”, de manera que al ser revocada la Resolución 2012 – 6905 de 19 de noviembre de 2012, el Concejo de Medellín “lesionó de manera grosera [y] arbitraria el postulado previsto en el artículo 58 de la Carta Política que garantiza los derechos adquiridos” que en este caso no podían ser desconocidos por la expedición del Decreto 1894 de 2012.

LA IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo de primera instancia porque consideró que carece de las “condiciones necesarias a la sentencia congruente”, toda vez que (i) erró al considerar que la entidad accionada es la CNSC, cuando en la demanda se solicitó la intervención de esa entidad para que rindiera un concepto que sirviera para resolver el caso, que al final no fue presentado precisamente porque se le notificó que actuaba como demandada;

(ii) omitió analizar el precedente jurisprudencial invocado sobre la procedencia de la acción de tutela en “asuntos de carrera administrativa”, como sí lo indicó el salvamento de voto y; (iii) no se valoró el material probatorio aportado, como el nombramiento que se realizó a una persona que se encontraba en una situación similar a la suya, el concepto de la CNSC sobre la aplicación del Decreto 1984 de 2012, el acto administrativo mediante el cual el Ministerio de Transporte acogió las indicaciones de la CNSC y el “oficio 2012EE-5973, aportado como una prueba sobreviniente y adicional el día 26 de febrero de 2013” en el que la Comisión reiteró la obligación de hacer el nombramiento debido a que las “autorizaciones de la comisión son de obligatorio cumplimiento”.

Explicó que en su caso se presentan los supuestos para configurar un perjuicio irremediable por cuanto “ha perdido la firmeza de contar con un empleo establecido, donde se le garantizan sus prestaciones sociales y derechos laborales”, pues aunque “actualmente se desempeña como contratista de la misma entidad accionada, es claro y evidente que no es lo mismo desempeñarse como funcionario de carrera administrativa que como contratista”.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado, siempre que el interesado no cuente con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de esa clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el caso que suscita la atención de la Sala, la vulneración de los derechos fundamentales que invoca la accionante se encuentra en que al resolver el recurso de reposición que interpuso la señora Marta Nolba García contra la Resolución No. 012 – 553 de 9 de octubre de 2012, modificada por la Resolución No. 012 – 560 de 12 de octubre de 2012, que la había nombrado para ocupar el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 470, Grado C, prueba 167, el Concejo Municipal de Medellín profirió la Resolución No. 2012- 605 de 19 de noviembre de 2012 que revocó ese acto administrativo impidiéndole ingresar a la carrera administrativa.

Así las cosas, se concluye que esta acción de tutela desemboca en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Carta Política en armonía con el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, pues del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, ya que, como, reiteradamente ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, “en principio las controversias en torno de la legalidad de los ‘Actos Legislativos’ y ‘actos administrativos’, como lo son, ya los preparatorios ora los de ejecución (…), deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirlos por este mecanismo especial de protección de las garantías inherentes a las personas, lo cual desnaturaliza la súplica tutelar que, en modo alguno, puede servir de medio para ventilar disconformidades que no se han puesto previamente en conocimiento de los acusados, habida cuenta de su carácter subsidiario ” (sentencia de 5 de septiembre de 2011, Exp.

T. 2011-00040-01). 3. De manera que la promotora del amparo debe cuestionar la legalidad del acto memorado ante la jurisdicción contencioso administrativa por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, herramientas idóneas para establecer si se ajusta al ordenamiento aplicable, escenario en el que también está prevista la posibilidad de obtener como medida cautelar la suspensión provisional de los supuestos actos ilegales, razón por la que, en palabras de esta Corporación, puede concluirse que “ no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable y, por tanto, no puede tenerse en cuenta dicho perjuicio para admitir la presente acción como mecanismo transitorio ”, ya que “ dentro de un eventual proceso contencioso- administrativo, (…) [se] tiene la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que presuntamente vulnera [los] derechos, con lo cual se desvirtúa también la inminencia del perjuicio ” (sentencia de tutela de 24 de enero de 2007, Exp.: N° T-1300122130002006-00227-01).

En adición, como lo señaló el Concejo al contestar la demanda (fl. 100 vto, cdno. 1) y lo confirmó la propia accionante en el escrito de impugnación, desde el 4 de febrero de 2013 ella suscribió un contrato de prestación de servicios con esa entidad por un valor cercano a los doce millones de pesos y con una vigencia de 314 días, lo cual descarta la configuración de un daño de las características indicadas. 4.

En lo que toca con la presunta vulneración de la prerrogativa establecida por el artículo 13 de la Carta Política, es preciso señalar que no se encuentra acreditado que, en iguales condiciones a las descritas por la actora, la autoridad acusada hayan procedido de manera diferente, porque frente al nombramiento del señor Juan Fernando Álvarez Muñetón, efectuado el mismo día que se hizo el de la actora, no se interpuso recurso de reposición, lo que evidencia que los supuestos de hecho de los casos no son similares y por tanto resulta improcedente el amparo de este derecho. 5.

En consecuencia se impone confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 12 A.S.R. 2013-00156-01