11001-02-03-000-2007-01403-00 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil trece (2013).-(discutido y aprobado en Sala de 13 de marzo de 2013). Ref.: 05001-22-03-000-2013-00045-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2013 por la Sala Tercera Civil de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en la acción de tutela que él promovió contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, trámite al que fue vinculada la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

ANTECEDENTES 1. El señor DARWIN IGNACIO LÓPEZ TORRES solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al debido proceso, al trabajo, a la igualdad y a acceder a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. 2. En sustento del reclamo constitucional informó que fue excluido del proceso de selección de la Convocatoria No. 132 de 2012 a la que se inscribió para acceder al cargo de Dragoneante en el INPEC, a pesar de que agotó satisfactoriamente las etapas previas del concurso, al ser declarado NO APTO como consecuencia del examen médico que se le practicó y que arrojó como resultado que padece de “OBESIDAD”.

Señaló que formuló la correspondiente reclamación y pidió que se le practicaran las “pruebas pertinentes, para corroborar dicho concepto ya no que [se] encuentra en condición de obeso, puesto que su IMC no [es] superior a 30” (negrilla original), pues tal solicitud fue decidida desfavorablemente por la Comisión Nacional del Servicio Civil con fundamento en lo dispuesto en el Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, que convocó al concurso de méritos, y la Resolución No. 305 de 6 de febrero de 2012, que acogió el profesiograma del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, “sin penetrar en la especificidad de los parámetros de evaluación establecidos en el anexo 4 […] que la misma entidad cita como sustento de la decisión que [l]e fue desfavorable”, además de lo cual estimo que no solo se debió tener en cuenta el IMC, sino también la medida perimetral del abdomen.

Afirmó que aunque “se aceptara que la exclusión estuvo debidamente fundamentada en una correcta evaluación de sus condiciones fisiológicas ceñidas a los parámetros establecidos en el reglamento”, el requisito del índice de masa corporal exigido para acceder al cargo de dragoneante resulta desproporcionado, como lo señaló la sentencia T-045 de 2011, por lo que debe operar la presunción de discriminación de que trata dicha jurisprudencia y deviene necesaria la “urgente inaplicación del anexo 4 cuadro 2, en lo que hace relación al IMC y [al] perímetro abdominal”.

Aceptó que el aspirante a estos cargos “necesita tener un estado físico en buenas condiciones médicas” debido a las funciones que debe desempeñar, pero señaló que “para la ejecución de éstas no es necesario un IMC tan estricto” como el fijado en la convocatoria, porque una persona con sobrepeso, como el accionante, puede llevarlas a cabo sin ningún inconveniente.

Añadió que su “condición física es transitoria” y no está ligada a “afecciones de ninguna índole, como lo es factor de riesgo de síndrome metabólico”, razón por la cual puede ser superada con “deporte y dieta balanceada”. 3. Pidió, por tanto, que se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a “readmitir[lo] como aspirante” de la Convocatoria mencionada.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El juez constitucional de primer grado denegó el amparo solicitado porque consideró que “debatir la decisión tomada por la accionada, utilizando el mecanismo constitucional de tutela, no resulta ser la vía adecuada, dado que ello es competencia que escapa al Juez Constitucional, máxime en este caso, [en el] que se hecha (sic) de menos la demostración de la irremediabilidad del perjuicio, como excepción en la interposición de la acción, al existir otros mecanismos de defensa judicial”.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primera instancia, el accionante lo impugnó. Señaló que si bien “existe un mecanismo para atacar la decisión administrativa por vía distinta al proceso de tutela, no es menos cierto que el mismo, no resulta eficaz” para la protección de los derechos invocados, pues el Tribunal desconoció que el concurso está en desarrollo y que ante la jurisdicción contencioso administrativa “en el mejor de los casos [s]e haría acreedor de una indemnización dineraria tras la declaratoria de ilegalidad de la actuación administrativa”, porque para el momento en que se produzca la respectiva decisión judicial “el concurso de méritos ya habría surtido todas sus etapas y los cargos habrán sido proveídos”, trucándose su expectativa de acceder a uno de ellos.

Además, trascribió apartes de jurisprudencia constitucional que considera aplicable a su caso. CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el art. 86 de la Carta Política, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En línea de principio la Sala ha señalado que las discusiones relacionadas con los actos administrativos deben ser planteadas en el escenario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, en casos como el que ahora se estudia, esta Corporación ha establecido que la acción de tutela resulta procedente, por cuanto “acogiendo la posición sentada por la Corte Constitucional en sentencia T-1266 de 18 de diciembre de 2008, no puede entenderse como idóneo y efectivo el referido medio de defensa, teniendo en cuenta que para cuando se produzca el fallo que concluya la controversia en esa jurisdicción, la actora podría haber superado el límite de edad que se requiere para ingresar a Institución querellada, esto es, tener entre 18 y 25 años al momento de su nombramiento, conforme lo prevé el numeral 2° del artículo 119 del Decreto 407 de 1994, que estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” (Sentencia de 19 de mayo de 2009. exp. 00062-01, reiterada el 7 de septiembre de 2010, exp.00092-01).

La Corte ha señalado asimismo, que el artículo 13 de la Carta Política consagra el derecho a la igualdad sin discriminación alguna, razón por la cual la imposición de un determinado peso corporal para que una persona se desempeñe como servidor público en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” transgrede tal mandato superior, pues no se encuentra demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico que dicho requisito sea determinante para el ejercicio de las funciones propias del cargo, esto es, que permita justificar la necesidad de tal requerimiento, y, en adición, porque nada obsta para que una persona que se encuentre en dicha situación la modifique incluso antes de tomar posesión del cargo, o que la citada circunstancia en realidad no sea óbice para las funciones que específicamente vaya a desempeñar (sentencia de 9 de septiembre de 2010, exp. 00069-01, reiterada el 27 de febrero de 2013, exp.00001-01).

Sobre el particular la Corte ha puntualizado, además, que en asuntos como el que se analiza resulta viable el amparo constitucional reclamado, tomando en cuenta cómo, al haber adoptado las entidades aquí demandadas el sobrepeso como único aspecto determinante de la exclusión (…) del curso de formación para acceder al cargo de dragoneante del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, incurrieron en indudable proceder arbitrario y abusivo que trasgrede sus derechos fundamentales, en particular, a la dignidad humana y de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos.

“En efecto, no hay ningún elemento demostrativo de que el peso corporal de un aspirante pueda constituir, per se, factor decisivo de su ineptitud médica o psicofisiológica para prestar el servicio en el cargo de dragoneante de la citada institución carcelaria, ni probanza que lleve al convencimiento de que en el caso de (…) pudiera llegar a impedirle el desarrollo normal y eficiente de las funciones inherentes a dicho empleo ni qué actividad concreta no podría llevar a cabo ni cuáles de manera parcial o escasa.

“Por consiguiente, para la descalificación de un concursante es indispensable la realización de un examen médico y psicofisiológico integral, como medio expedito para descubrir cuáles son las verdaderas capacidades, habilidades y destrezas del aspirante, frente a los diversos roles que vendría a asumir al servicio del INPEC, tanto más si la masa corporal es una condición somática relativamente variable, a tal punto que quienes ahora cumplen el límite fijado en las reglas del concurso lo pueden llegar a superar al momento de ser nombrados como dragoneantes, circunstancia que por sí misma demuestra lo endeble de la aislada exigencia de no tener un índice igual o mayor a 28.

Además, la exclusión de un candidato por no cumplir una sola de las exigencias, en este caso, la tocante con la masa corporal, en verdad constituye una fragmentación del ser humano, cuando siempre debe ser apreciado integralmente, sabiendo que con sus potencias y habilidades puede llegar a compensar las carencias que presente. “Por supuesto que pueden existir personas con algún grado de obesidad que desarrollen diferentes actividades o tareas en mejor forma que quienes sean delgados o flacos, motivo por el que resulta arbitrario descalificar, a priori, unos u otros, sin los exámenes o estudios preliminares que puedan sustentar razonablemente cuál de esos grupos no ejecuta con el grado de eficacia necesario las correspondientes funciones.

“Así, las razones recién expuestas llevan a concluir que la aplicación a rajatabla del límite de masa corporal exigido a los concursantes en la resolución 02006 de 2008, con notorio desdén por los demás aspectos y méritos de la humanidad de (…), quebranta sus derechos fundamentales al no permitirle continuar en el concurso a que se refiere la convocatoria 054 de 2008”.

(sentencia del 16 de junio de 2009, exp. 00152-01, reiterada el 27 de febrero de 2013, exp.00001-01). 3. De manera que como el presente asunto guarda identidad con los precedentes de la Sala al respecto, se colige que deberá revocarse la sentencia impugnada para, en su lugar, acceder al amparo deprecado por vía de tutela. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas y, en su lugar, CONCEDE el amparo a los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a cargos públicos del demandante, para que las entidades accionadas dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la fecha en que tengan conocimiento de la presente determinación, dejen sin efecto la decisión que excluyó al señor DARWIN IGNACIO LÓPEZ TORRES de la Convocatoria No. 132 de 2012, por no cumplir el requisito de peso corporal exigido, y adopten las medidas necesarias para que él continúe con las etapas subsiguientes del concurso.

Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO En comisión de servicios RUTH MARINA DÍAZ RUEDA En comisión de servicios FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 9 A.S.R. 2013-00045-01