CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil trece (2013).- (discutido y aprobado en Sala de 30 de enero de 2013) Ref.: 05001-22-03-000-2012-00928-01 Decide la Corte la impugnación formulada por la menor DANIELA FERNANDA PÉREZ TOVAR respecto de la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2012 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en la acción de tutela que ella promovió como agente oficiosa del joven JORGE DAVID LÓPEZ SÁNCHEZ, la cual fue coadyuvada por la señora CONSTANZA SÁNCHEZ, madre del ciudadano antes mencionado, contra el EJÉRCITO NACIONAL – CUARTA BRIGADA – BATALLÓN BOMBONÁ de la ciudad de Medellín.

ANTECEDENTES 1. En la calidad antes descrita, la peticionaria solicitó la protección, a su favor y de su hijo Matías López Pérez, de los derechos fundamentales de los menores de edad, a la familia y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por la autoridad accionada. 2. Para dar fundamento al reclamo constitucional, informó que Jorge David López Sánchez, hijo de Constanza Sánchez, fue incorporado como soldado regular en el Batallón Bomboná desde el 29 de octubre de 2012 Manifestó que convive con el joven mencionado desde febrero de 2012 y que al momento del reclutamiento tenía nueve meses de embarazo.

Afirmó que puso en conocimiento del Ejército esta situación pero que le informaron que “debía esperar a que naciera mi hijo y lo registrara, para ellos dejarlo salir” (fl. 1, cdno. 1). Indicó que una vez nació el menor Matías López Pérez, Jorge David López “inform[ó] al ejército de su nacimiento, pero [é]stos solo le manifestaron que le daban tres días de licencia, pero no el desacuartelamiento” (ibídem).

Señaló que para la época de la incorporación, su compañero laboraba en la empresa Vitrinas y Equipos S.A.S., donde devengaba el sustento para el hogar, “pues es el único que trabaja para responder por mí y ahora por nuestro hijo” (íd.), razón por la cual su vinculación obligatoria a las filas del Ejército los pone en una situación de riesgo inminente. 3.

Pidió, por tanto, que se tutelen sus derechos, los de su hijo menor de edad y los del agenciado, y que se ordene su desacuartelamiento inmediato, así como la expedición de la correspondiente libreta militar. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó la protección solicitada con sustento en que la accionante no contaba con legitimación en la causa por activa, pues a pesar del requerimiento que le fuera efectuado al momento de avocar el conocimiento de la demanda de tutela, no presentó ni el poder que la facultara para actuar en nombre de Jorge David López Sánchez, ni explicó las razones por las cuales “éste no estaba en condiciones de ejercer su propia defensa”.

LA IMPUGNACIÓN Inconforme con el fallo de primer grado, la accionante lo recurrió con apoyo en que la agencia oficiosa resulta procedente en aquellos casos en los que las personas no tienen la posibilidad de presentar la solicitud de amparo en nombre propio, como ocurre precisamente con su compañero a quien el Ejército “no permitió su salida” (fl. 34, cdno. 1).

CONSIDERACIONES 1. La acción de tutela es un instrumento jurídico previsto por la Carta Política para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, mediante un procedimiento preferente y sumario, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, de particulares.

Por su carácter residual, sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La regulación de este especial instrumento de protección constitucional pone de presente la necesidad de entablar la acción directamente o por conducto de representante; excepcionalmente se permite la interposición de la solicitud de amparo mediante la figura de la agencia oficiosa, cuando el afectado carezca de la posibilidad de intentar él mismo la acción y tal calidad sea invocada por el peticionario.

En torno a la particular cuestión relativa a las solicitudes de desincorporación de un ciudadano que presta el servicio militar, esta Sala ha considerado que “la calidad de agente oficioso no se acredita per se, por el hecho de manifestar que el agenciado se encuentra prestando servicio militar, “ en la medida [en] que el reclutamiento no es una condición que limite el ejercicio de una acción judicial, o el acto de otorgamiento de un poder especial a un letrado ” (Sentencias de 22 de marzo de 2007, exp. 2007-00031-01 y 27 de agosto de 2008, exp. 2008-00212-01).

Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que si el conscripto se encuentra en un lugar apartado de su domicilio habitual o en operaciones de orden público que le dificulten otorgar poder, allí, de manera excepcional, tendría cabida la agencia oficiosa. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha reconocido que existen “ casos especiales, en los cuales la defensa de los derechos fundamentales de una persona implican a su vez, la defensa de los derechos fundamentales del propio agente oficioso o de otras personas a cargo de éste, como ocurre con los menores de edad, o en el caso de la pareja que espera un hijo y el hombre es incorporado a filas.

Para la Corte en tales casos, se encuentran vulnerados o en peligro también los derechos fundamentales de la compañera y de los hijos menores de edad, y por tanto en varias ocasiones ha resuelto situaciones relacionadas con la desincorporación de ciudadanos varones del servicio militar obligatorio” (sentencia T-342/09), principalmente, cuando la persona reclutada vela económicamente por la estabilidad de los suyos y se le exige el cumplimiento de su obligación de prestar el servicio militar, a pesar de la situación económica de la madre que no posee los medios necesarios para el sostenimiento de sus hijos.

Adicionalmente, respecto a este tema la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “ Se observa la evolución jurisprudencial del concepto de agencia oficiosa de personas que están prestando el servicio militar obligatorio. Así pues, el hecho de que un ciudadano esté incorporado a la vida militar cumpliendo con los deberes que le impone la Constitución para con el Estado, no es razón suficiente para rechazar de plano la acción de tutela en virtud de la agencia oficiosa, puesto que existe un limitación de tiempo y espacio que le impide a quien se encuentra acuartelado ejercer autónomamente la acción de tutela, todo ello debido al estricto régimen al cual son sometidos, tal como la disciplina y la obediencia debida a sus superiores, que coincide con el cumplimiento de los preceptos establecidos por el orden militar.

En conclusión, es a todas luces legítimo por parte de un padre o madre, agenciar los derechos de su hijo que se encuentra prestando el servicio militar obligatorio, sin importar incluso que estos tengan la mayoría de edad, pues como se señaló, al acuartelamiento comporta una limitación material para que la persona pueda ejercer sus derechos en forma personal, esto es, presentar la acción de tutela” (sentencia T-291/11). 3.

Atendiendo lo anteriormente expuesto, en el presente asunto se encuentra que la accionante es una menor de edad – 16 años –, que afirma ser la compañera permanente de Jorge David López Sánchez, con quien tiene un hijo en común, y que considera que en virtud de su incorporación al Ejército, no sólo se han visto comprometidos los derechos de su compañero, sino los de su hijo que acaba de nacer y los suyos propios.

En esas circunstancias, la Sala estima que existen razones suficientes para superar la falta de legitimación que advirtió el juez constitucional de primera instancia. 4. Precisado lo anterior, en el asunto sub examine se observa que la inconformidad de la accionante radica en que el Ejército Nacional haya incorporado al servicio militar a Jorge David López Sánchez como soldado regular, a pesar de que se le puso en conocimiento que él convive con su compañera permanente, con la cual ha procreado un hijo, y que su grupo familiar depende económicamente de él. Sin embargo, en el expediente no reposa ninguna prueba distinta a la afirmación de la accionante que le indique a la Sala que ésta o su agenciado hayan elevado una solicitud de desacuartelamiento ante la autoridad accionada, situación que torna improcedente el amparo solicitado, pues de lo contrario se sustituirían funciones propias de dicha Institución y sus respectivas dependencias y se alterarían las reglas administrativas Como lo ha indicado la Sala en asuntos que guardan relación con el que ahora se estudia, “[p]ara confirmar la sentencia impugnada, basta afirmar que la protección reclamada no puede salir exitosa porque, en las copias allegadas con esta acción no se encuentra ninguna prueba distinta de la afirmación de la demandante que indique a la Sala que la petente haya elevado ante el accionado petición en el sentido pretendido y que ahora alega por esta vía subsidiaria, que permita endilgar a la entidad demandada una acción u omisión vulneratoria de los derechos que reclama, situación corroborada por los accionados en el escrito de respuesta la protección demandada, (folios 30 a 33 y 58 a 59), afirmación que por ser rendida bajo juramento, merece credibilidad según lo previsto en el artículo 19 del decreto 2591 de 1991. 2.

Expone la peticionaria unos hechos huérfanos de toda prueba, sobre los que no se concede el amparo porque en la circunstancia anotada, no se le puede endilgar a la entidad demandada, indolencia, ni silencio, frente a la solicitud que presuntamente le ha sido formulada, es decir, la interesada accionó en tutela, sin haber hecho ninguna gestión ante la entidad demandada y ciertamente que la falta de petición directa ante ésta no le ha permitido pronunciarse concretamente sobre el asunto por cuya defensa se propende, lo que excluye la posibilidad de que se le pueda atribuir el quebranto denunciado” (sentencia de 5 de marzo de 2008, exp. 2008-00028-01, ratificada en sentencia de 20 de marzo de 2012, exp. 2012-00181-01).

Cabe señalar que no obstante que se presume la veracidad de los hechos en que se sustenta el reclamo constitucional (art. 20, Decreto 2591 de 1991), debido a que la entidad accionada no efectuó ningún pronunciamiento dentro de este trámite, lo cierto es que ellos no alcanzan a ofrecer certeza respecto a que se haya elevado una solicitud en el sentido que ahora se reclama en sede de tutela, pues en la demanda se expresó simplemente que se informó de la situación de Jorge David López Sánchez al Ejército, frente a lo cual le manifestaron que debía esperar a que registrara a su hijo y, una vez esto ocurrió, le concedieron una licencia de tres días (fl. 1, cdno. 1).

De manera que si la parte aquí accionante estima que Jorge David López Sánchez se encuentra en una situación que amerite su desincorporación de las filas del Ejército, debe manifestarlo así ante la autoridad militar competente, para que ante esa misma autoridad se defina su situación, acreditando los requisitos que la ley exige para ello, puesto que “la acción de tutela no puede sustituir los conductos regulares que los interesados deben seguir cuando se presentan situaciones de esta naturaleza, en orden a que el propio ente dentro del marco de sus competencias emita pronunciamiento frente a las peticiones respetuosas que formulen los interesados y, de ser el caso, adopte las medidas pertinentes” (sentencia de 3 de febrero de 2012, exp. 2011-00912-01). 5.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, se confirmará la decisión objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para que asuma lo de su cargo.

MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 10 A.S.R. Exp. 2012-00928-01