CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de trece (13) de marzo de dos mil trece (2013). REF: Exp. 0500022210002013-00010-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta contra el fallo de 14 de febrero de 2013, proferido por la Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que concedió la tutela de Juan Esteban Bohórquez Muñoz frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, actuación a la que fueron llamados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y “ todos y cada uno de los participantes en el concurso ”.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando en nombre propio, aduce que la demandada le vulneró las prerrogativas a desempeñar cargos públicos e igualdad. II.- Circunscribe la violación a su exclusión de la convocatoria 132 de 2012, pues, asegura que se fundamentó en un criterio injustificado y discriminatorio. III.- Sustenta el libelo en los eventos que pasan a resumirse (folios 31 a 33 del cuaderno 1): a.-) Que se inscribió en el citado concurso para ocupar el puesto de dragoneante en el INPEC, aprobando los análisis de aptitud y personalidad. b.-) Que el 3 de diciembre de 2012, la CNSC lo calificó como no apto, por “ no cumplir la estatura mínima requerida de 1.65 [metros]”, pues, según los galenos contratados para el efecto, su medida es de un metro con sesenta y tres centímetros. c.-) Que presentó reclamación frente a tal decisión; sin embargo, la misma fue desatada desfavorablemente.

IV.- Pretende que se ordene a la encartada incluirlo en al lista de elegibles, por haber superado de manera satisfactoria todas las etapas de la invitación pública, y, de no ser posible lo anterior, realizar las gestiones para que el actor pueda iniciar el curso sin necesidad de soportar una nueva selección (folio 34 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que el amparo es improcedente, toda vez que el quejoso tiene otra vía ante la jurisdicción contencioso administrativa para exponer sus inconformidades; añadió que la valoración física es un prerrequisito y no una etapa dentro del trámite; que la resolución 305 de 2012, norma de obligatorio cumplimiento, estableció una “ estatura mínima ” para los participantes y el querellante no se ajusta a la misma; que “ el profesiograma y el perfil profesiográfico… fueron publicados con anterioridad al proceso…, con lo cual cada aspirante tuvo al oportunidad de conocer la naturaleza y el alcance de los mismos ”; que los únicos conceptos válidos son los emitiditos dentro del procedimiento censurado, y que el requisito exigido no es desproporcionado (folios 42 a 49 ídem ).

Extemporáneamente, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario hizo un recuento de las disposiciones que disciplinan el ingreso a la carrera, los principios que la orientan y sus fases, para concluir que carece de legitimación por pasiva, toda vez que no es el encargado de escoger las personas, ni de hacer los análisis clínicos (folios 105 a 107 ibídem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Otorgó la salvaguarda y dispuso que la enjuiciada deje sin efecto la determinación de retirar al interesado de la convocatoria y lo reintegre a la misma, ya que no existe un soporte científico que acredite la necesidad de una estatura mínima para ejercer como dragoneante, por lo que establecer dicha exigencia resulta desproporcionado, “ máxime cuando se trata de una diferencia verdaderamente irrelevante (dos centímetros)” (folios 56 a 62 ejusdem ).

IMPUGNACIÓN La entidad atacada imploró la aclaración de la sentencia de primer grado y la apeló, soportando el recurso en que el reclamante cuenta con otro medio de defensa; que el a-quo desconoció las reglas del concurso, las cuales tienen que observarse con estrictez; que según el precedente jurisprudencial, requerir una talla alta para las aludidas vacantes no es desproporcionado, máxime cuando el promedio de los nacidos entre 1980 y 1984 es de un metro con setenta centímetros, por lo tanto, pedir que los inscritos midan mínimo un metro con sesenta y seis no es irrazonable; adicionalmente reiteró los argumentos expuestos en la respuesta a la tutela (folios 122 a 130 del mismo cuaderno).

El Tribunal negó la aclaración por improcedente y concedió la alzada (folios 141 a 143 ídem ). CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si el organismo accionado transgredió las garantías del denunciante, al excluirlo de la invitación pública 132 de 2012, por baja estatura. 2.- La Corte es competente para conocer de este asunto, de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000, ya que la CNSC es un órgano nacional del sector central. 3.- La Carta Política consagra este camino excepcional para proteger de forma inmediata y efectiva los derechos esenciales de las personas, cuando fueren vulnerados o seriamente amenazados por cualquier autoridad, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlos prevalecer por otros medios legales. 4.- Está demostrado, con incidencia en el caso bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Juan Esteban Bohórquez Muñoz se inscribió en el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC (folios 1 a 3 del cuaderno principal). b.-) Que el 3 de diciembre de 2012, después de las pruebas físicas y médicas practicadas, fue calificado como “ no apto ” por talla baja (folio 3 y 31 ídem ). c.-) Que presentó reclamación y la misma fue definida desfavorablemente en documento que ratificó la declaratoria de exclusión (folios 27 a 30 ejusdem ). d.-) Que el artículo 40 del Acuerdo 168 de 21 de febrero del año pasado establece la “ estatura mínima y máxima de los aspirantes ” al referido curso, señalando que para los hombres el límite inferior es de un metro con sesenta y seis centímetros (1.66 mts), folio21 del cuaderno 1. 5.- Se ratificará el fallo opugnado, por lo que pasa a explicarse: La Sala ha sostenido que, en principio, los ataques contra las manifestaciones de voluntad de la administración deben dirimirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que le esté permitido al juez constitucional inmiscuirse en tal esfera.

Sin embargo, esta Corte ha hecho una excepción a dicha regla, cuando los actos cuestionados son resoluciones de exclusión del mencionado concurso de méritos por “ estatura o peso ”, pues, no hay un soporte médico o científico que demuestre la necesidad de tener una talla alta para desempeñarse como dragoneante en el INPEC, ni está acreditada la incidencia de la medida en el desarrollo la citada labor (proveído de 8 de marzo de 2013, exp. 00057-01).

Adicionalmente, existen otros mecanismos para establecer la idoneidad de los aspirantes, quienes no pueden ser catalogados como no aptos sólo con base en su altura, como el actor, porque ello implica una discriminación injustificada y la vulneración de sus derechos fundamentales. Sobre el punto, la jurisprudencia tiene dicho que “ si bien la tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa, concretamente las acciones contencioso administrativas, dadas las particularidades del presente asunto, se anticipa la viabilidad del amparo, por cuanto… decantada jurisprudencia constitucional ha destacado la procedencia del amparo en aspectos donde la discriminación deriva de considerar como relevantes, factores que, como lo estatura y el peso, no lo son aisladamente considerados… En anterior oportunidad, la Sala indicó que ‘el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato’… ‘A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria’…” (sentencia de 7 de marzo de 2013, exp. 00015-01). Así las cosas, como está probado que el quejoso fue retirado de la invitación pública 132 de 2012, solamente por medir un metro sesenta y tres centímetros, con base en el artículo 40 del Acuerdo 168 de 21 de febrero del año pasado, sin que se le hubiese realizado un examen integral para determinar su idoneidad para el puesto, obró coherentemente el a-quo al conceder la protección. En un caso similar la Corte explicó que “ si bien en respuesta a la presente solicitud de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que en cumplimiento de los presupuestos señalados en la decisión de la Corte Constitucional… adoptó un documento técnico y científico ‘estableciendo con ello la justificación de inhabilidades para el ejercicio del cargo de Dragoneante del Inpec’; que el artículo 40 del Acuerdo 168 de 2012 determina una estatura mínima y máxima de los aspirantes la cual será evaluada al momento de la presentación de los exámenes; y que esa última disposición se estableció ‘ en consonancia con el profesiograma fijado por el INPEC ’; la Sala no encuentra probado que en el presente asunto, se haya realizado un análisis integral al gestor que definiera si su perfil era adecuado o no al cargo… Ciertamente, se observa que la determinación de exclusión del actor únicamente se sustentó en la estatura del peticionario conforme al documento de justificación de inhabilidades médicas para el cargo de Dragoneante, el que indicaba que para efectos de seleccionar al personal que ingresaría a dicho empleo, se utilizaría la medida de 166 cm, empero ese requisito por sí solo no es suficiente para demostrar que una persona no puede asumir el citado cargo” (fallo de 7 de marzo de 2013, exp. 00015-01, reiterado el 8 de los mismos mes y año, exp. 00057-01 ). 6.- Por lo expuesto, se ratificará la providencia cuestionada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia impugnada. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y oportunamente envíense las presentes diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ