CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Bogotá D. C., cinco (5) de abril de dos mil trece (2013). (Discutido y aprobado en sesión de 3 de abril de 2013) Ref.: Exp. 05000-22-13-000-2013-00037-01 Se decide la impugnación interpuesta frente al fallo de 26 de febrero de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que negó la tutela instaurada por Arlex David López Restrepo contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES 1. El accionante reclama que sean amparados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo y favorabilidad, para lo cual solicita se ordene a la entidad accionada “ readmitirme dentro del proceso de selección ” (folio 30 cdno. del juzgado). Como sustento de su pretensión, indicó, que se inscribió en la Convocatoria No. 132 de 2012, con el propósito de ocupar el cargo de Dragoneante código 4114 –grado 11- en el Instituto Nacional Penitenciario, invitación que se rige bajo los parámetros del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012, y superó las pruebas y exámenes de rigor.

Relata que la Comisión Nacional del Servicio Civil le vulneró las garantías alegadas, al excluirlo del proceso de selección por “ poseer estatura baja ”, situación que lo llevó a presentar reclamación, siendo rechazada con fundamento en “ no cumplir con la talla exigida en el artículo 40 del Acuerdo 168 del 2012, postulado que señala taxativamente la estatura mínima y máxima de los aspirantes ” según parámetros establecidos en la resolución 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC, y la que considera incompleta, pues en ella advirtió que la decisión de no apto se soportó teniendo en cuenta la estatura de 1.63 reflejada en la cédula de ciudadanía, no obstante que mide 1.65 cm.; cuestiona además la “ invitación ” al trámite de selección, en razón a que allí se invita con el fin de proveer 718 vacantes y “ en este caso particular fueron mas de 10.000.oo personas que compramos el PIN (…) haciéndonos perder el tiempo y dinero” (folios 1 a 3 cdno. del juzgado). 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil señaló que la protección constitucional es improcedente, por no ser el escenario natural para controvertir la legalidad de las normas que regulan el concurso, dado que el actor cuenta con otros mecanismos distintos como son la nulidad y restablecimiento del derecho; además el “ artículo 40 del Acuerdo 168 de 21 de febrero de 2012 ”, consagra que la estatura mínima para los interesados del género masculino es de 1.66, consideraciones que por ser previas a la etapa de inscripción, se entiende que el interesado las conocía y que por tanto debió “ asegurarse ” que las cumplía, para ello se adopta el “ profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas ”, como el documento técnico en donde se “ indican las características, aptitudes y actitudes que debe tener una persona para desempeñar un empleo”, y es allí donde se encuentran justificados los motivos por los cuales al actor se califico como no apto (folios 11 a 21).

La Unión Temporal del INPEC, por su parte expuso que “ responde en virtud de las obligaciones contractuales adquiridas con la CNSC, con ocasión de la suscripción del contrato nº. 241-2012 ”, pues se limita a ejecutar “ los exámenes médicos definidos como requisitos indispensables para cumplir por el aspirante antes de ingresar a curso a la Escuela Penitenciaria Nacional”, que ante el reclamo del actor se “ procedió a verificar el resultado de los exámenes médicos que se le practicaron, respecto de lo cual, se concluyó que no hay razón médica alguna que permitiera variar la calificación publicada y por ende, se procedió a confirmar su estado de no apto ” (folios 27 a 44).

LA SENTENCIA ATACADA El Tribunal, negó el amparo suplicado, argumentado que las solicitudes de amparo imploradas por el accionante son de naturaleza administrativa, por lo que frente a ellas procede la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, además que los supuestos daños al demandante que “(…) pudieran concretarse con el acto administrativo proferido en su contra, no estaría caracterizado como lo señala la jurisprudencia copiada, pues el daño en sí sería patrimonial, económico, lo que quiere decir que con la reincorporación a la convocatoria o concurso de mérito del que hacía parte y la satisfacción económica de perjuicios que se hayan ocasionado, se puede retornar la situación del afectado, a su estado anterior y más allá, yendo al significado no patrimonial económico (…)”.

LA IMPUGNACIÓN El accionante ataca el fallo anterior, a cuyo efecto indica que su estatura no fue obstáculo para prestar su servicio militar como Dragoneante en el INPEC, y señala que existen otros aspirantes con talla mas baja que la suya y sin embargo aún se encuentran en dicho concurso (folios 105 a 107). CONSIDERACIONES 1. Conforme los antecedentes puestos de presente, la Corte encuentra que la autoridad accionada incurrió en el quebranto constitucional denunciado, al haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el INPEC para la provisión de los cargos referidos en la Convocatoria 132 de 2012, por razón de su talla, circunstancia que, por si, constituye un acto discriminatorio, toda vez que ello conlleva a desmejorar la situación de un “ aspirante ” sin que se encuentre un argumento jurídico o técnico que soporte esa decisión. 2.

La problemática planteada no ha sido ajena para la Sala, y en torno a ella, en línea de principio, ha señalado que las discusiones relacionadas con los actos administrativos proferidos en el aludido “ concurso ” público, deben ser discutidas en el escenario de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, esto es, que se han negado los amparos deprecados frente a la existencia de otro medio de defensa judicial (entre ellas, sentencia de 8 de septiembre de 2008, exp. 2008-00167-01); empero, la Corporación tuvo la oportunidad de replantear el tema, tratándose de hombres que fueron excluidos del proceso de selección, bajo el supuesto de no satisfacer la estatura mínima fijada en la convocatoria, y allí se estimó que tal requisito no se demostró como “razonable y proporcional”, y por lo tanto derivaba contrario al derecho a la igualdad.

En efecto, la Corte en fallo de 19 de mayo de 2009, Exp. T-00062-01, reiterada entre muchos otros el 11 de agosto del mismo año, Exp 01043-01, y el 8 de marzo de 2013 Exp. 2013-00057-01, señaló: “ el haber excluido al accionante del proceso de selección adelantado por el Inpec para la provisión de los cargos de dragoneantes referidos en la Convocatoria 054 de 2008, por razón de su estatura, constituye un acto discriminatorio, pues implica desmejorar la posición de un aspirante sin que medie un soporte jurídico o técnico que justifique ese trato.

“ En efecto, debe tenerse en cuenta que la fijación de una altura corporal mínima para superar una de las fases de ese concurso, no fue sustentada con argumentos científicos o médicos que lleven a pensar que esa sola circunstancia es suficiente para descalificar a un aspirante. “De hecho, el numeral 8º de la convocatoria 054 de 2008 establece que los aspirantes, además de las pruebas de aptitudes y de personalidad, deben realizar una prueba físico-atlética, cumplido lo cual han de someterse a exámenes médicos, paramédicos, psicológicos y psicofisiológicos, en aras de determinar si pueden “desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente al cargo, empleo o funciones según el perfil ocupacional establecido en el Inpec”, esto es, que al margen del requisito de la estatura mínima, la accionada puede establecer, a través de parámetros objetivos, la idoneidad de los aspirantes para cumplir las funciones del cargo.

“Entonces, debe concluirse que la medida adoptada en la convocatoria, relativa a la estatura de los aspirantes, no cumple ningún fin constitucional concreto y, en todo caso, existen otros medios que permiten determinar, con mayor certidumbre, la idoneidad de los aspirantes dentro del proceso de selección, esto es, que en las condiciones de ahora, la exigencia en mención tampoco representa un instrumento estrictamente necesario y efectivamente conducente para la selección del personal que pretende ingresar a la carrera penitenciaria y carcelaria.

“Aunado a lo anterior, es de advertir que el requisito de estatura mínima tampoco resulta proporcional, pues encierra una forma de diferenciación odiosa que no sólo puede quebrantar el derecho a la igualdad, sino además la posibilidad de acceder a un cargo público, esto es, que podrían verse transgredidas garantías de rango superior sin que medie una justificación aceptable, en contravía de lo que la propia Constitución establece en el artículo 209, a cuyo tenor, “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.

“A juicio de la Corte, no es que la estatura sea una variable irrelevante en un proceso de selección como el que aquí se analiza, sino que ella, por sí sola, no debe hacer distinciones, sin dar ocasión a un examen integral en el que, vistas las demás características físico-atléticas del candidato, así como sus habilidades y destrezas -naturales y adquiridas- pueda concluirse si finalmente tiene un perfil adecuado para las necesidades del cargo.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la aplicación de la variable estatura, más por el resultado final que por un propósito deliberado, podría llegar incluso a discriminar a personas que, por su origen étnico, no alcanzan el promedio de estatura exigido en la convocatoria”. 3. Igualmente en sentencia de 3 de junio de 2009, Exp. 00161-01, dijo la Corporación: “A partir de lo consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, la regulación de las diferencias no puede estar justificada en "razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica"; así surge el principio de no discriminación, que prohíbe toda distinción hecha sobre bases no razonables, irrelevantes o arbitrarias.

“De tal forma que el legislador, o las autoridades administrativas -en el marco de sus facultades- que quieran regular un aspecto determinado de la vida en una sociedad organizada y civilizada, verbigracia los concursos para acceder a un empleo público, deben justificar racional y suficientemente las prescripciones que establezcan una diferenciación, si eventualmente ellas excluyen a un grupo de personas.

“Como atrás se indicó, el sub-lite hace relación a una persona del género masculino que aspira al cargo de "dragoneante", quien fue descartada del proceso público de selección al que se inscribió, con sustento único en que no satisfizo el requisito de estatura; dicho parámetro, que se dice objetivo por el INPEC, en razón de aparecer consagrado en una norma aplicable al universo de los concursantes, para la Corte no puede asumirse como "justificado y razonable" en el caso concreto del actor, toda vez que el mismo superó todas las pruebas, incluida la médica, y las autoridades demandadas no soportaron la carga probatoria de desvirtuar que el margen de 0.5 centímetros que le faltó al aspirante, resultara relevante para el buen desempeño de las funciones de "Dragoneante".

“Finalmente, es de observar que esta Corporación ya había establecido que la talla constituye un criterio de selección reprochable, cuando no está “probada la necesidad del requisito o este carece de importancia para la función que ha de desempeñarse”, luego, en dichas condiciones, esta particular especie se asume en la jurisprudencia antes citada, pues, igualmente no aparece "demostrado con una prueba contundente o con apoyo científico", el retiro de que fue objeto (…)” 4.

Por lo anterior se revocará la sentencia atacada y se accederá a la protección solicitada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, REVOCA el fallo impugnado, para en su lugar conceder el amparo impetrado. En consecuencia, se ordena a la Comisión Nacional del Servicio Civil y al INPEC, que dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia, una vez dejen sin efecto la decisión que excluyó al peticionario del proceso de selección divulgado mediante la convocatoria 132 de 2012, por no cumplir el requisito de la estatura mínima requerida, adopten las medidas necesarias para que el petente continúe con las etapas subsiguientes del citado concurso.

Notifíquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y vinculados; y, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTEN RUÍZ PAGE 7 Exp. 2013-00037-01