CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de tres (3) de abril de dos mil trece (2013) REF: Exp.05000220130002013-00036-01 Decide la Sala la impugnación interpuesta contra el fallo de 26 de febrero de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, que negó la tutela de Jorge Andrés Restrepo frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, trámite al que fueron llamados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Unión Temporal INPEC, conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos, Servimed Empresarial SAS, y el Laboratorio Clínica Martha Dussan y CIA LTDA.

ANTECEDENTES I.- El accionante, obrando directamente, aduce que la encartada le vulneró los derechos a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos públicos y “ favorabilidad en materia laboral ”. II.- Circunscribe la violación a su exclusión de la convocatoria 132 de 2012, pues, asegura que tal decisión se fundamentó en un examen médico errado.

III.- Sustenta el pedimento en los hechos que pasan a compendiarse (folios 1 a 7 del cuaderno 1): a.-) Que se inscribió en dicho concurso para ocupar el cargo de dragoneante en el INPEC, allegando los documentos necesarios y aprobando las pruebas de aptitud y personalidad. b.-) Que por reglas del trámite se sometió a un análisis clínico, con base en el cual fue excluido por la CNSC, quien alegó que el actor padece de “ pie plano ”, anomalía que en realidad no sufre. c.-) Que prestó servicio militar en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, por lo que ya había aplicado a una invitación pública anterior para acceder al mismo puesto; sin embargo, no pasó la valoración escrita, pero sí superó la física. d.-) Que presentó reclamación, aportando un nuevo estudio que se realizó de manera particular; empero, la Unión Temporal INPEC no le dio una respuesta satisfactoria, contundente y legalmente fundamentada. e.-) Que sólo se necesitaba suplir setecientas dieciocho vacantes, a pesar de lo cual la Comisión vendió más PINES. f.-) Que existen fallos del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá “ donde se afirma que hay casos en los cuales un requisito de aptitud física… no impide el adecuado desempeño… de las funciones propias del cargo ”.

IV.- Pretende que se ordene a las acusadas reintegrarlo al procedimiento del que fue retirado (folio 10 ídem ). RESPUESTA DE LOS DEMANDADOS La CNSC señaló que el amparo no es procedente, toda vez que la inconformidad del quejoso alude a las normas de carácter general, impersonal y abstracto que regulan la elección; que aquel puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar los actos particulares que aquí refuta; que la valoración médica es un prerrequisito para el acceso al curso y el “ pie plano ” está incluido como causal de inhabilidad; que no es dable tomar en consideración los registros clínicos particulares de los concursantes, y que el querellante tuvo la oportunidad de presentar reclamación, la cual fue atendida en debida forma (folios 10 a 24 del cuaderno 3).

El INPEC indicó que la tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad; además, esa entidad no es la encargada de adelantar la convocatoria censurada (folios 26 y 27 ejusdem ). La Unión Temporal vinculada aseguró que el dictamen clínico que rebate el promotor era obligatorio, hacía parte de una fase previa al curso y cumplió todos los protocolos necesarios; que la objeción propuesta por aquel fue contestada de manera desfavorable, porque al verificar la prueba cuestionada no se encontraron razones para modificarla; que de conformidad con los lineamientos establecidos en el Acuerdo 168 de 2012 y en la Resolución 000305, el padecimiento del interesado está contemplado como “inhabilidad”; por último expuso que el peticionario tiene otro camino de defensa (folios 28 a 41 ibídem ).

FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda, porque los actos de la administración pueden discutirse ante la jurisdicción contenciosa, máxime cuando no se demuestra la causación de un perjuicio irremediable (folios 48 a 60 ejusdem ). IMPUGNACIÓN La interpuso el actor sin manifestar los motivos de su inconformidad (folios 93 ídem ). CONSIDERACIONES 1.- La controversia se centra en establecer si las entidades cuestionadas quebrantaron las prerrogativas del quejoso, al excluirlo del concurso público, a pesar de que asegura no sufrir de pie plano. 2.- La Corte es competente para conocer la alzada, en virtud de la naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil, órgano nacional del sector central; lo anterior de conformidad con los artículos 1° y 4° del Decreto 1382 de 2000. 3.- La Constitución Política establece el amparo para proteger de forma inmediata y efectiva las garantías fundamentales de las personas, cuando fueren vulneradas o seriamente amenazadas por cualquier autoridad pública o particulares, a menos que su titular tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Está acreditado, con incidencia en el caso bajo estudio, lo siguiente: a.-) Que Jorge Andrés Restrepo se inscribió en la convocatoria 132 de 2012, para ocupar el cargo de dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (folios 35 del cuaderno 1). b.-) Que la CNSC señaló que no es apto para continuar en dicho trámite por tener “ pie plano ” (folio ídem ). c.-) Que ante la reclamación presentada por el querellante, la Unión Temporal INPEC ratificó la exclusión, explicando que el único resultado aceptado es el obtenido por los especialistas en salud contratados por esa entidad, quienes realizaron la prueba refutada con estricta observancia de las reglas que disciplinan la materia, y que en la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ” se encuentra consagrado dicho padecimiento (folios 36 a 39 ejusdem ). d.-) Que el promotor aportó a este expediente un análisis clínico particular, con el cual dice comprobar la ausencia de “ pie plano ” (folios 14 y 14 ibídem ). 5.- Se confirmará la sentencia opugnada, por los siguientes motivos: a.-) El amparo no fue creado para revisar de forma paralela las decisiones de las autoridades públicas, por lo tanto, antes de acudir a él, las personas deben agotar los medios establecidos en la ley para la defensa de sus intereses.

En ese orden de ideas, como la disconformidad del actor con la resolución que lo calificó como “ no apto ” y la providencia que resolvió la respectiva “ reclamación ” pueden cuestionarse ante la justicia contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la protección no es viable. Dicho en otras palabras, observa la Sala que Restrepo tiene a su alcance el camino consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde puede allegar el elemento demostrativo que aquí aporta y explicar sus argumentos, incluso alegar que se vendieron más “ PINES ” de los que en realidad se podían ofrecer, sin que este camino pueda convertirse en paralelo o alterno. Sobre el punto, es amplia y reiterada la jurisprudencia que explica que “el amparo invocado no puede abrirse paso, cuando la persona presuntamente maltratada en sus prerrogativas esenciales tuvo [o tiene] a su alcance algún mecanismo idóneo de defensa… Se desprende de lo anterior que la salvaguarda deprecada es improcedente, máxime cuando la disputa gira en torno a la legalidad de actos administrativos…” (providencia de 24 de marzo de 2011, exp. 2010-01057-02, ratificada el 25 de abril de 2012. exp. 00024-01 y el 12 de marzo de 2013, exp. 00002-01). b.-) Adicionalmente, con los medios de prueba allegados al plenario no se acredita la existencia de un daño irreparable que amerite la intervención del juzgador constitucional, pues, no basta con anunciar que se está causando un perjuicio, lo cual es necesario, sino que es indispensable demostrarlo, máxime cuando en la vía señalada en el literal anterior el petente puede implorar la suspensión provisional de los actos que rebate, tal como lo prevén los artículos 229 y 230 de la mencionada norma.

Acerca de la simple mención del menoscabo causado, la Sala explicó que “ la sola invocación de un perjuicio… no resulta suficiente para que la tutela propuesta se torne viable… ” (proveído de 24 de mayo de 2011, exp.00102-01, reiterado el 25 de febrero de 2013, exp. 00995-01). En cuanto a la referida medida cautelar de “ suspensión ”, esta Corporación aseguró que “ comparte… los argumentos expuestos por el juez constitucional de primer grado, ya que es el juez natural en el escenario de una acción contencioso administrativa a quien le corresponde pronunciarse sobre las inconsistencias aquí alegadas, máxime si en esa instancia puede solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo, siempre que se cumplan ciertos requisitos…, y que de hallarse fundada es suficiente para frenar, mientras se decide el asunto, una eventual ilegalidad manifiesta de la administración, lo cual descarta la posibilidad de conceder el amparo solicitado aún como mecanismo transitorio.” (sentencia de 27 de julio de 2011, exp. 00193-01, reiterada el 19 de julio de 2012, exp. 001290-01). c.-) En todo caso, además de lo expuesto, se destaca que los requisitos de aptitud física establecidos para la convocatoria no resultan desproporcionados o absurdos, ya que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, después de anotar que contó con el Grupo de Salud Ocupacional de la Subdirección de Talento Humano y la empresa Positiva Compañía de Seguros / ARP para elaborar “ los profesiogramas, perfiles profesionales e identificar las inhabilidades médicas, para el Cuerpo de Custodia y Vigilancia ”, decidió acoger como parte del concurso el anexo cinco, relativo a la “ justificación de inhabilidades médicas para el cargo de dragoneante ”, donde se encuentran consagradas las deformidades de los pies y se explica que “[p]ueden ser adquiridas y congénitas.

La más frecuente es el pie equino varo, que es una deformidad que afecta la postura del pie en cuatro posiciones que son: equino o flexión plantar, varo (la planta del pie mira hacia adentro, el borde interno se eleva y el externo desciende), cavo (la cavidad plantar es exageradamente curva; la planta es convexa) y aducto (El ante-pie se presenta en aducción con respecto al retropié).

El borde interno del pie se encuentra angulado hacia medial, la punta del pie es llevada hacia adentro en el plano horizontal; el borde externo es convexo y el punto culminante de la deformación se ve en el borde externo correspondiendo a la zona medio tarsiana… Este tipo de deformidades generan trastornos en la marcha, toda vez que el paciente camina en la parte externa y dorsal del pie.

Lo anterior limita el uso del calzado tipo bota dado por la institución como parte de la dotación y disminuye la velocidad de respuesta. Limita la marcha normal, el trote, el ascenso y descenso de las garitas por las características estructurales de las escaleras”. De ello se desprende que la citada condición sí se encuentra justificada como inhabilidad para el desempeño del cargo al que aspiró el peticionario. d.-) También es preciso aclarar que el simple hecho del retiro de la invitación pública no implica la transgresión del derecho al trabajo, pues, como lo ha sostenido la Corte, el inscribirse no asegura el nombramiento en el puesto ofertado.

En el mismo sentido, la Sala indicó que “ participar… de ninguna manera genera un derecho sobre el cargo por el cual se opta, lo cual por si sólo desvirtúa la vulneración alegada…, pues ello constituye una mera expectativa que en todo caso está supeditada a las reglas de la respectiva convocatoria… a las que se somete… el concursante” (fallo de 12 de abril de 2011, exp. 2011-00279-01, reiterada el 12 de marzo de 2013, exp. 00016-01). e.-) Finalmente, a pesar de que el actor hizo referencia a personas a las cuales les fue otorgada la salvaguarda, no probó la trasgresión de su garantía a la igualdad, toda vez que omitió acreditar que esta Corporación hubiese brindado la protección a individuos que reporten “ pie plano”.

Así lo explicó la Corporación cuando aseguró que “ no se advierte la aducida vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto el actor no acreditó que en casos iguales se haya dado a otros un tratamiento diferente al que a él se le impartió, esto es, que a personas que padezcan de ‘ametropía no corregida’ se les hubiere declarado hábiles para el empleo y en la actualidad continúen en el concurso ” (providencia de 25 de febrero de 2013, exp. 00004-01, ratificada el 12 de marzo de 2013, exp. 00002-01). 6.- Así las cosas, se convalidará la providencia objetada.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes; y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 13 FGG.

Exp. 05000220130002013-00036-01