CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66671 A/. Diego Armando Bolaños Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 13 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66671 A/. Diego Armando Bolaños Gómez CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 158 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo emitido el 4 de abril del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, mediante el cual negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por DIEGO ARMANDO BOLAÑOS GÓMEZ, contra la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC-, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC- y la Unión Temporal INPEC, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa igualdad, buena fe, entre otros. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “Relata el accionante DIEGO ARMANDO BOLAÑOS GÓMEZ, haberse inscrito en la convocatoria No. 132 de 2012 adelantada por la Comisión Nacional de Servicio Civil, para ocupar el cargo de Dragoneante código 4114 grado 11 del INPEC, proceso dentro del cual aprobó todas las pruebas efectuadas, incluida la prueba de personalidad y el examen médico, en las que fue calificado como “ajustado” y “apto” respectivamente.

Sin embargo, asegura que a pesar de cumplir con todos los requisitos y superar la totalidad de las pruebas previstas para la convocatoria con el fin de desempeñar el cargo de dragonenate del INPEC, no fue llamado a curso de complementación y formación en la Escuela Penitenciaria Nacional, según comunicó la CNSC el 25 de enero de 2013.”

2. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Neiva negó la petición de amparo por las siguientes razones: 1. De conformidad con la jurisprudencia, la regla general es que la tutela resulta improcedente cuando el asunto deba dirimirse ante la jurisdicción contencioso administrativa como el caso de la controversia relacionada con los concursos de méritos, en razón a su naturaleza excepcional y subsidiaria.

Sin embargo, también se ha dicho que en el evento que dichos instrumentos no resulten aptos, idóneos y eficaces, a fin de prodigar una protección inmediata de los derechos fundamentales, se impone la acción de tutela de manera excepcional. 2. Acorde con lo anterior, señaló que en el presente evento la acción constitucional resultaba apropiada para dirimir la discusión planteada, toda vez que las acciones contenciosas no tienen la capacidad de proteger efectivamente y en forma inmediata los derechos reclamados, dado que el tiempo previsto para cada una de las etapas del concurso fenecería. 3.

Así las cosas, basado en precedentes de la Corte Constitucional, precisó que las reglas del concurso deben cumplirse rigurosamente para evitar “subjetivismo que altere la igualdad o contraríen los procedimientos fijados para satisfacer los objetivos de (sic) mismo”. De esa manera, si de las normas establecidas en la convocatoria 132 de 2012 se estableció que el número máximo de aspirantes que serían convocados al curso de formación de varones para el cargo de Dragoneante era el de 763 y en estricto orden de puntaje, el cual equivale al 350% de las 218 vacantes ofertadas, y si el actor ocupó la posición 1112, se tornaba improcedente la inclusión del accionante en el listado de personas que desarrollarían el curso. 4.

El señor Bolaños Gómez tenía pleno conocimiento que no era suficiente superar todas las fases del concurso, sino que era necesario obtener un puntaje necesario para quedar dentro del rango de aspirantes. 3. IMPUGNACIÓN El actor impugnó el fallo y dentro de los argumentos de inconformidad expuso: 1. Superó todas y cada una de las pruebas dispuestas por la CNSC y el INPEC y cumplió a cabalidad con el cometido exigido en el concurso, situación que no fue analizada en la decisión. 2.

Sólo se hizo alusión al puesto ocupado cuando lo pretendido era que se efectuara una valoración integral de las pruebas “tanto por su resultado como por el cumplimiento de cada exigencia”, lo cual llama la atención, pues no se efectuó un pronunciamiento destacable sobre el respeto de los derechos humanos. 4. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Neiva. 2.

Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Advierte desde ya la Sala que se impone confirmar la decisión objeto de impugnación, pues los argumentos aducidos por el impugnante no ofrecen la contundencia suficiente para derruirlo. 3.1. Dentro de la Convocatoria 132 de 2012 se distribuyeron las 718 vacantes para el cargo de Dragoneante Código 4114, grado 11, para el cual, valga señalar, se presentó el demandante, así: 218 para el curso de formación de varones y 500 para el de complementación de varones.

Entre tanto, el artículo 42 del Acuerdo 168 del mismo año, a través del cual se reglamentó la mentada convocatoria, dispuso que únicamente se convocaría a curso de formación y complementación en las siguientes proporciones: 763 aspirantes para el de formación, que corresponde al 350% de las vacantes, y 750 para el de complementación, equivalente al 150% del total de las vacantes, siempre conservándose el estricto orden a los resultados obtenidos en las diferentes pruebas.

También se sabe que el puntaje final obtenido por el actor luego de surtidas las etapas de la convocatoria fue de 23,77, quantum que lo ubicó en el puesto 1112, conforme lo indicó la CNSC, entidad que de acuerdo con la normatividad citada, conformó el listado de las personas que debían ser llamadas al correspondiente curso, al cual no clasificó el quejoso en atención al número de plazas disponibles para el curso de complementación -750- y al lugar que finalmente ocupó. 3.2.

Lo anterior permite concluir que la inconformidad del actor se origina de las disposiciones previstas en la convocatoria 132 de 2012 y de las normas reglamentarias, a través de las cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil ofertó mediante concurso de méritos cargos para ingresar a laborar como dragoneante al servicio del INPEC, más exactamente sobre el número de aspirantes que debían ser llamados al respectivo curso. 3.3.

En ese orden de ideas, en atención a que dicha convocatoria es abierta a un grupo de personas indeterminadas, sin lugar a dudas adquiere el carácter de un acto administrativo de aquellos que se catalogan como generales, impersonales y abstractos, los cuales al tenor de lo dispuesto por el numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, no pueden ser cuestionados por vía de tutela, como erradamente lo estimó el Tribunal.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: “… para la Sala resulta claro que el requisito controvertido por el actor está vertido en un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, en el cual se plasma la voluntad de la administración que, para el caso sometido a examen, corresponde a la de llevar a cabo un proceso de selección. Así mismo, se tiene que esta decisión se expresa con fundamento en una competencia legal asignada al director de la institución y todas las características descritas le otorgan a su vez la vocación de producir plenos efectos jurídicos, al tiempo que la ampara con la presunción de legalidad de que gozan este tipo de actos.

En estas circunstancias, cabe hacer referencia a que el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 -Causales de improcedencia de la tutela-, dispone en forma expresa que la acción de tutela no procederá cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto. Esta restricción se explica en la necesidad de que la tutela conserve la naturaleza de ser un mecanismo de defensa judicial de naturaleza subsidiaria y residual, en atención al hecho de que para controvertir este tipo de actos, el sistema jurídico ha previsto las acciones respectivas en la jurisdicción de lo contenciosos administrativo, cuales son, la acción de nulidad, así como la de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante las cuales bien podría evaluarse la procedencia de las pretensiones formuladas por el accionante.

Así mismo, en la medida en que las decisiones que se adoptan con ocasión de un proceso de tutela involucran en forma exclusiva a las partes y a los terceros con interés legítimo sobre el proceso, no resultaría congruente que las personas vinculadas al contenido de un acto administrativo de carácter general, vieran modificada su situación por cuenta de la decisión adoptada en un proceso en el que se decide un amparo constitucional, cuando: i) existe un procedimiento previsto para controvertir este tipo de actos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ii) existe una norma expresa que prevé la improcedencia de la tutela para estos propósitos y, iii) no son parte del proceso que se surte ante el juez de tutela.” (Resaltado fuera de texto) 3.4.

Cabe también señalar que el actor desde un comienzo conocía las condiciones y términos de la convocatoria 132 de 2012, reglas que sin lugar a dudas deben cumplirse de manera estricta tanto por la entidad que hace la citación como por los ciudadanos que deciden participar, y en el evento de no compartirlas o considerarlas contrarias a la Constitución y la ley surge la posibilidad de concurrir a la Jurisdicción contencioso administrativa para exponer en ella los argumentos que avalen la tesis propuesta en su demanda; ello porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción contencioso, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 5.

Aunque lo anterior se muestra suficiente para desestimar el amparo deprecado, ello no se traduce en obstáculo para responder así sea de manera breve las inquietudes esgrimidas por el censor. 5.1. Discrepa que no se efectuó ningún análisis sobre el hecho de haber superado todas las etapas del concurso, argumento que se torna intrascendente si en cuenta se tiene que la discusión se centró en la no citación ala respectiva convocatoria; además, en el fallo el a quo hizo clara advertencia en cuanto a que sobre ese tópico no existía controversia alguna. 5.2.

Ahora, en lo atinente a que su pretensión estaba dirigida a que se realizara una valoración integral a las diferentes pruebas y sus resultados, de entrada se observa su improcedencia, en primer lugar porque no es el momento ni el mecanismo idóneo para entrar a hacer críticas al respectivo proceso en atención a que el mismo ya está finiquitado; en segundo término, no obra constancia alguna en cuanto a que el actor hubiese mostrado inconformidad sobre las calificaciones obtenidas, y finalmente, la sumatoria de cada uno de los puntajes obtenidos arrojó un resultado que lo ubicó en el puesto 1112, del cual tampoco fue objeto de discrepancia. 5.3.

Queda entonces por señalar que en virtud a que el actor conocía el número total de aspirantes al curso, le obligaba prepararse a fin de obtener un puntaje que le permitiera ubicarse dentro del rango previamente establecido, ya que la entidad tenía como función primordial la elaboración del respectivo listado en estricto orden de méritos, basada obviamente en el puntaje finalmente obtenido, como en efecto se hizo.

Una reflexión más: de aceptarse las pretensiones del quejoso indiscutiblemente se pondría en desventaja a todos aquellos que se atuvieron a los términos de la convocatoria y guardaron silencio frente a la decisión adoptada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, situación que además rompería con el equilibrio y la armonía legal. 6. En consonancia con lo señalado, habrá de confirmarse el fallo impugnado.

Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- CONFIRMAR el fallo objeto de impugnación. Segundo.- NOTIFICAR esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMITIR el diligenciamiento a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 48 cno. Tribunal � Folio 34 ídem � Sentencia T-1098 de 2004. PAGE