República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 67662 ANCIZAR NEIRA ESTRADA IMPUGNACIÓN PAGE 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 67662 ANCIZAR NEIRA ESTRADA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No. 242 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil trece (2013).

VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por el accionante ANCIZAR NEIRA ESTRADA frente al fallo de tutela proferido el 5 de junio de 2013, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, presuntamente vulnerados por el Juzgado 2º Penal del Circuito de Chinchiná, dentro del asunto penal que se adelanta en su contra.

ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la presente acción fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “Asevera el accionante que actualmente se encuentra privado de la libertad en la cárcel de varones de esta ciudad, debido a que el 5 de diciembre de 2012 fue condenado en primera instancia por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, a la pena principal de 7 años y 6 meses de prisión y multa de 37.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por el delito de peculado por apropiación. “La decisión en comento fue apelada por el defensor en el término de ley, motivo por el cual el proceso fue remitido al Honorable Tribunal Superior de Manizales, sin que a la fecha se haya proferido decisión alguna.

Aduce, además, que el 21 de marzo de 2013, presentó escrito al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, en el que solicitó la concesión ‘del subrogado penal’ de la prisión domiciliaria con vigilancia electrónica. “Mediante auto interlocutorio No. 011 del 2 de abril de 2013, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, en respuesta a dicha petición, resolvió negar el beneficio de la vigilancia electrónica como sustitutiva de la prisión intramural, manifestando que ello no es procedente: ‘cuando se está ante una petición extemporánea por anticipación, en el entendido que el procesado debe tener sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra, para realizar dicho pedimento, así se interpreta de lo normado en los siguientes preceptos penales: artículo 38 del Código de Procedimiento Penal, artículo 41 de la misma codificación, artículo 38 A del Código Penal…’.

“Según concepto del tutelante, tal determinación adolece plenamente de justificación o motivación jurídica, ya que se deja de lado ‘el juicioso y riguroso análisis de todo lo planteado a lo largo de los trece numerales del documento contentivo de la solicitud’. “Finalmente arguye el interesado, que lo más sorprendente de la providencia es que nada dice con respecto a los recursos que contra la misma se tiene, solo ordena su notificación y cumplimiento cerrando toda posibilidad de ejercer el derecho a la defensa y acceder a la segunda instancia, cercenando el debido proceso y vulnerando no solo los principios y derechos constitucionales sino la esencia de un Estado Social y Democrático de Derecho.

“Pretende el señor Neira Estrada, mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela, que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad y en consecuencia, se ordene al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Chinchiná, que dentro del término señalado por esta Corporación, decrete la sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria con vigilancia electrónica, o subsidiariamente se ordene a la accionada, que se otorguen los recursos de ley contra la providencia emitida, con miras a que la segunda instancia decida lo que en derecho corresponda”.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La profirió el 5 de junio de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negando la petición de tutela por considerar que en el caso bajo estudio no se configura el requisito de subsidiariedad, en tanto que contra el auto que no le concedió el sustituto de la prisión domiciliaria, bien puede el accionante hacer uso de los recursos de ley, más no acudir a la acción de protección constitucional como una suerte de mecanismo paralelo a los ordinarios dispuestos por el legislador para la defensa de los derechos fundamentales que se estimen transgredidos al interior de una actuación penal.

Agregó que resulta evidente el ánimo “pendenciero y caprichoso” del accionante, pues a sabiendas que contra el auto de 2 de abril último procedían los recursos de reposición y apelación, optó por guardar silencio en su momento para luego acudir a la acción de tutela a ventilar allí sus inconformidades. Finalmente manifestó que si bien en el auto de 2 de abril de 2013, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Chinchiná omitió informar que contra lo decidido procedían los recursos ordinarios, tal falencia la corrigió en el auto de 27 de mayo siguiente, en donde puso de presente la posibilidad de impugnar horizontal y verticalmente la determinación. LA IMPUGNACIÓN Notificado del contenido del fallo, el accionante la impugnó exponiendo como argumentos de disenso: i) no es cierto que se hubiera configurado un hecho superado ya que la “adición” del auto de 2 de abril de 2013 se produjo luego de interpuesta la acción de tutela; ii) nunca fue notificado del auto de 27 de mayo último a través del cual se adicionó el de 2 de abril anterior; iii) el Tribunal a quo desconoció que por encontrarse privado de su libertad, adquiere la condición de sujeto de “especial protección del Estado”; iv) en manera alguna su obrar puede ser catalogado como “pendenciero, caprichoso o malicioso” pues siempre actuó de buena fe y en procura de la reivindicación de sus derechos fundamentales.

Por lo demás, reitera los argumentos expuestos en la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

En el asunto puesto a consideración de la Sala, la inconformidad del demandante se concreta en habérsele negado el sustituto de la prisión domiciliaria con el mecanismo de vigilancia electrónica a través de una providencia que, a su juicio, “adolece plenamente de motivación jurídica”, pues además de que en la misma no se efectuó “el juicioso y riguroso análisis de todo lo planteado a lo largo de los trece (13) numerales del documento contentivo de la solicitud”, se omitió también informar de los recursos que procedían para efectos de impugnarla. 3.

Para efectos de resolver el problema jurídico sometido al discernimiento del juez constitucional, estima conveniente la Corte efectuar las siguientes precisiones en torno al estado en el que actualmente se encuentra el proceso penal que se le adelanta al demandante: 3.1 Se tiene, entonces, que ANCIZAR NEIRA ESTRADA se encuentra privado de la libertad en virtud de la sentencia condenatoria que en su contra dictó el Juzgado 2º Penal del Circuito de Chinchiná a través de la cual le impuso la pena de 7 años y 6 meses de prisión como autor del delito de peculado por apropiación. 3.2 Contra el fallo de primer grado dictado el 5 de diciembre de 2012, el defensor del procesado interpuso el recurso de apelación, el cual se encuentra a la espera de ser resuelto por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales. 3.3 Luego de proferida la sentencia de carácter condenatorio y previo a que se resolviera el recurso de apelación interpuesto en su contra, el procesado NEIRA ESTRADA presentó solicitud de sustitución de la prisión intramural por la domiciliaria, argumentando para el efecto que: i) la pena impuesta no supera los 8 años de prisión; ii) para la fecha en que ocurrieron los hechos, el delito por el cual fue condenado no hacía parte de aquellos cuya sanción privativa de la libertad no podía ser sustituida; iii) no posee antecedentes penales; iv) su desempeño personal, social y familiar le permite deducir al juez que no representa peligro para la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la condena, entre otros. 3.4 En atención a la referida petición, el Juzgado 2º Penal del Circuito de Chinchiná, en auto de 2 de abril de 2012, le negó, por improcedente, la pretensión incoada bajo el argumento de que el sustituto de la prisión domiciliaria y/o mecanismo de vigilancia electrónica sólo puede ser reclamado una vez ha cobrado ejecutoria la sentencia, esto es, cuando contra ésta ya no proceda ningún recurso.

En dicho proveído, sin embargo, la funcionaria judicial omitió informar cuáles recursos procedían en su contra, lo que a juicio del demandante constituye una clara transgresión de su derecho fundamental al debido proceso. 3.5 En aras de corregir tal omisión, la Jueza 2ª Penal del Circuito de Chinchiná dictó el auto de 27 de mayo de 2013 en el que argumento: “Es claro que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 162 numeral 7 del C. de P.P., toda providencia, trátese de sentencia e interlocutorio, debe efectuar el señalamiento del recurso procedente y la oportunidad para interponerlo.

“En el caso referido por el despacho, involuntariamente se omitió la referencia al requisito atrás mencionado, limitándose a señalar que la decisión debía notificarse, lo que efectivamente se hizo en forma personal. “Así las cosas, y en orden a garantizar todos los derechos de los destinatarios de las decisiones, y en estricto apego a la formalidad establecida para las actuaciones, este despacho buscará solucionar la situación presentada.

“Para ello, y atendiendo la remisión a otros procedimientos que no resultaren contrarios a la naturaleza del procedimiento penal, que trae el artículo 25, en asuntos que no estén expresamente regulados por éste, se tiene en cuenta lo normado en el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil y 412 de la Ley 600 de 2000; razón por la cual se dispondrá la adición de la providencia mencionada.

“En conclusión de lo dicho, se adicionará la providencia ya mencionada, señalando que contra la misma, proceden los recursos de reposición y apelación dentro de los tres días siguientes a la notificación de la misma”. 4. Reiterada ha sido la jurisprudencia constitucional en afirmar que una de las principales características de la acción de tutela -cuando se dirige contra providencias judiciales- es la subsidiariedad.

Este requisito exige que quien demanda la protección de sus derechos fundamentales a través del excepcional mecanismo, no cuente con otro medio de defensa al interior de la actuación o que existiendo, ya lo hubiere agotado, de manera que la acción de amparo se constituya en el único camino viable para obtener la reivindicación de las garantías conculcadas; de no ser así, esto es, de existir otra vía para la consecución de tal finalidad, a ésta se deberá acudir de manera exclusiva y no optativa.

Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado que: “…en materia de amparo judicial de los derechos fundamentales hay una regla general: la acción de tutela es el último mecanismo judicial para la defensa de esos derechos, al que puede acudir el afectado por su violación o amenaza sólo después de ejercer infructuosamente todos los medios de defensa judicial ordinarios, o ante la inexistencia de los mismos.

Así lo consideró la Corte Constitucional, por ejemplo, en la sentencia T-568/94: “Sobre el particular, debe reiterar la Sala la improcedencia de la acción de tutela cuando existen otros medios de defensa judicial, teniendo en cuenta el carácter de mecanismo excepcional concebido en defensa de los derechos fundamentales, con la característica de ser supletorio, esto es, que sólo procede en caso de inexistencia de otros medios de defensa judicial, salvo que se intente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable - artículo 86 de la C.P. y artículo 6o. del Decreto 2591 de 1991 -.”. 5.

Para el caso y como ya se señaló líneas atrás, contra el auto que le negó la prisión domiciliaria y/o el mecanismo de vigilancia electrónica, el accionante ANCIZAR NEIRA ESTRADA puede interponer los recursos de reposición y apelación, posibilidad que se erige en motivo más que suficiente para negar por improcedente la presente acción. 6.

Ahora bien, refiere el actor no haber sido notificado del auto de 27 de mayo de 2013, a través del cual se adicionó el de 2 de abril anterior, empero, de la revisión de los elementos de conocimiento aportados al presente trámite, se advierte que dicho enteramiento no tuvo lugar porque fue precisamente el mismo demandante quien se mostró renuente a recibir cualquier comunicado proveniente del Juzgado 2º Penal del Circuito de Chinchiná. Así lo demuestra el manuscrito radicado por éste en la Oficina Jurídica del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Manizales el 29 de mayo de 2013 en el que solicita: “(…) si llegare alguna comunicación proveniente del juzgado accionado, abstenerse de comunicármela, hasta tanto no esté resuelta la acción constitucional de amparo en su primera instancia”.

La anterior petición refleja, como bien lo dedujo el a quo, la actitud caprichosa del actor, quien lejos de propugnar por que la presunta vulneración de sus derechos fundamentales se subsane por los cauces ordinarios -léase, notificándose del auto que le negó el sustituto e interponiendo en su contra los recursos ordinarios de ley-, insiste en que el juez constitucional, a través de una acción de tutela, invada la órbita de los jueces penales y usurpe su competencia para efectos de otorgarle un beneficio al cual estima tener derecho. 7.

Adicionalmente debe señalarse que la actuación penal que se le adelanta a ANCIZAR NEIRA ESTRADA se encuentra en curso -recuérdese que está pendiente por resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia-, por lo cual es de suponer que en desarrollo de la misma podrá emplear sus esfuerzos en aras de que se le conceda el mencionado sustituto, lo que necesariamente conllevará a la emisión de unos pronunciamientos, que de no ser compartidos podrán ser objeto de contradicción incluso a través del recurso extraordinario de casación. 8.

Por último, recuerda la Corte que la acción de tutela es un instrumento residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión antijurídica de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley; y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen, como bien lo expuso la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales en el fallo de primera instancia, motivo por el cual la decisión que se impone adoptar en esta sede es su confirmación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.

Confirmar el fallo impugnado. 2. Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T – 555 de 2004 � Fl. 47 c.o. tutela 1ª instancia. PAGE