CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 67485 CONDOMINIO CAMPESTRE EL PEÑÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 67485 CONDOMINIO CAMPESTRE EL PEÑÓN República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobada acta N° 197 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado y el representante legal del CONDOMINIO CAMPESTRE EL PEÑÓN, en contra del fallo proferido el 22 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que afirman vulnerados por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca “CAR”.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El Gerente y Representante Legal del CONDOMINIO CAMPESTRE EL PEÑÓN promueve demanda a través de apoderado judicial en procura de amparo para los derechos fundamentales al debido proceso y al medio ambiente que estima conculcados por la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA “CAR”. En sustento del amparo pretendido, aduce el actor que el CONDOMINIO CAMPETRES EL PEÑÓN, ubicado en la Vereda Portachuelo del Municipio de Girardot, adscrito al régimen de propiedad horizontal, fue protocolizado mediante escritura pública No. 144 de 2003 ante la Notaría Primera del Circuito de Girardot, copropiedad fundada en el año de 1978, dentro del cual se integró un lago artificial de 43 hectáreas denominado “Lago Mayor” o “Lago Grande El Peñón Inn”, para el uso, goce y disfrute ambiental y recreativo por parte de los copropietarios, sobre los cuales han ejercido actos de señor y dueño durante 34 años, por lo que ha velado por la preservación de la biodiversidad, dado que alberga un ecosistema acuático, flora y fauna, convirtiéndose en un atractivo ambiental.

En la actualidad, se adelanta proceso ante la jurisdicción ordinaria en procura de adquirir la propiedad del referido lago, por haber operado el fenómeno de la prescripción adquisitiva, demanda que se surte ante el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Girardot, bajo el radicado No. 397-2009, donde se encuentra demandada la sociedad CAMELOT MILENIO R.C.S. EN C, en la medida que figura como titular del predio según folio de matrícula inmobiliaria No. 307-17510 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Girardot, en el que se aprecia según anotación “7” del dicha empresa adquirió mediante escritura pública 1688 del 4 de octubre de 1999 de la Notaría Quinta de Cartagena el predio por permuta.

El 22 de junio de 2.000, el representante del Condominio presentó ante la entidad accionada, solicitud de concesión de aguas superficiales del Río Bogotá en caudal de 60 lps, con el fin de satisfacer necesidades de uso pecuario, riego y para mantener el nivel de agua de 13 lagos existentes en el Condominio, entre ellos el denominado “Lago Mayor” o “Lago Grande El Peñón Inn”, solicitud efectuada conforme las previsiones y requisitos exigidos por el Decreto Ley 2811 de 1974, Decreto 1541 de 1978, Ley 99 de 1993 y el Acuerdo CAR 10 de 1980, por lo que mediante auto del 29 de junio de 2000 se impartió el trámite administrativo correspondiente.

Mediante Resoluciones No. DRG-375 y DRG-571 de 19 de julio y 15 de septiembre de 2000, la Corporación otorgó permiso provisional para el uso del recurso hídrico en caudal de 50 lps, hasta tanto se resolviera de fondo la concesión de aguas superficiales, no obstante desde ese momento surgieron otras actuaciones administrativas relacionadas con el permiso concedido, hasta el 29 de mayo de 2009 cuado el representante del Condominio solicitó a la accionada permiso o autorización para realizar trabajos de limpieza del “Lago Mayor” o ““Lago Grande El Peñón Inn”, pedimento que fue negado mediante oficio CAR No. 03092101791 de 19 de junio de 2009, al establecer que el predio donde estaba ubicada la laguna pertenecía a la sociedad CAMELOT MILENIO R.C.S. EN C., hecho conocido desde el inició del trámite.

Seguidamente la sociedad CAMELOT MILENIO R.C.S. EN C., a través de apoderado judicial presenta solicitudes encaminadas a que se reconozca los derechos que tiene como titular del predio, por lo que presenta oposición para que se otorgue la concesión de aguas superficiales, mientras que el representante del Condominio se opuso a dichas pretensiones por el tiempo que la propiedad horizontal han ejercido como dueño y señor, en tanto la Corporación accionada ordenó visita técnica que dio lugar al informe 690, en la cual se indicó la improcedencia de otorgar la concesión por la oposición presentada por el titular del latifundio.

La entidad accionada en Resolución No. 1382 de 1º de junio de 2012, declaró probada la oposición presentada por la sociedad CAMELOT MILENIO R.C.S. EN C., y como consecuencia negó la concesión de aguas superficiales para el mantenimiento del nivel de agua del “Lago Mayor” o ““Lago Grande El Peñón Inn”, mientras que otorgó concesión en caudal de 41.32 lps., para satisfacer la necesidad de riego y mantenimiento de los demás lagos con excepción del anterior.

La anterior decisión fue recurrida vía reposición por; (i) la Sociedad CAMELOT MILENIO R.C.S. EN C., quien argumentó que la concesión concedida para los otros lagos debía negarse por correr la misma suerte que la del “Lago Mayor” o “Lago Grande Ele Penón Inn”; y (ii) el CONDOMINIO CAMPESTRE EL PEÑÓN quien arguyó principalmente el desconocimiento del principio de legalidad y debido proceso surtido en el trámite administrativo y el impacto ambiental negativo como consecuencia de la decisión recurrida.

Mediante resolución 2625 de 28 de noviembre de 2012, se niega los recursos incoados, pero en el numeral cuarto de la parte resolutiva del acto administrativo advirtió “ que le corresponde al propietario, poseedor y/o tenedor del predio, buscar alternativas que impidan la ocurrencia de situaciones que puedan desencadenar un eventual problema fitosanitario y ambiental”, y en el parágrafo del mismo artículo indicó “ A través de la Oficina Provincial Alto Magdalena, y las subdirecciones de Desarrollo Ambiental Sostenible y Recursos Naturales y Áreas Protegidas, evaluar las condiciones ambientales del lago mayor y de las especies que lo habitan, y en un término de quince (15) días, contados a partir de la presente resolución, emitir concepto, en áreas de adoptar decisiones relacionadas con la protección al medio Ambiente.” Si bien, el numeral octavo de la parte resolutiva de la decisión indicaba que “ contra el presente acto administrativo no procede recurso de reposición por haberse agotado la vía gubernativa”, el representante legal del Condominio presentó recurso de reposición contra dicho acto administrativo aduciendo que contenía puntos nuevos sobre los que no pudo ejercer el derecho de contradicción para lo cual presentó la correspondiente argumentación. En Resolución 055 de 5 de febrero de 2013, la accionanda ordenó correr traslado por dos días a la Sociedad CAMELOT MILENIO R.C.S. EN C., para que se pronuncia de la nueva impugnación, lo que efectivamente realizó. Mediante Resolución 0311 de 4 de marzo del presente año, se resuelve “ revocar el artículo 4 y parágrafo de la Resolución 2625 del 28 de noviembre de 2012…” y “ rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto por el Condominio Campestre…” Se sabe igualmente, que el CONDOMINIO CAMPESTRE EL PEÑÓN convocó audiencia prejudicial de conciliación como requisito de procedibilidad para impulsar el proceso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho, la que estaba programada por la Procuraduría Sexta Judicial II Administrativa para el 4 de junio de 2013 a las 9:00 am según informa el recurrente.

En tales condiciones, considera que si bien, debe acudir ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para lograr la nulidad de los actos administrativos que negaron la concesión de agua superficial, dicho órgano no ofrece la inmediatez que se requiere para proteger el ecosistema del lago objeto de discordia, además de colocar en riesgo la inversión económico, técnica, administrativa y logística que ha significado mantener el lago por más de 34 años, por lo que acude a este mecanismo de manera transitoria en aras de obtener la suspensión de los efectos de las decisiones adoptadas por la entidad accionada, hasta tanto se profiera la suspensión de los actos administrativos por parte de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa dentro del proceso de nulidad que pretende incoar.

Aduce que la accionanda en connivencia con la Sociedad CAMELOT MILENIO, incurrieron en sendas irregularidades en el trámite administrativo para la concesión del recurso hídrico del río Bogota, en la medida que las oposiciones se debieron haber presentado en la primera vista ocular que se realizó en el año 2000, cuando precisamente se concedió el permiso provisional para el aprovisionamiento del agua, no obstante permitió ejercer la oposición 9 años después, vulnerándose el debido proceso al desconocer totalmente el procedimiento previsto en el Decreto 1541 de 1978 y Acuerdo No. 10 de 1989, además de los antecedentes que acreditaban quién venía ejerciendo la posesión del predio, circunstancias que no debían haberse desconocido al momento de resolver el asunto.

Refiere, que la entidad accionada no se pronunció respecto a las consecuencias ambientales y ecológicas, al no haber conciliado el litigio que se debate en la Jurisdicción Civil, lo que a todas luces se observa una contradicción entre los interés públicos y privados, incurriéndose en vía de hecho por el defecto procedimental, por lo que acude a este mecanismo ante la inminencia de peligro y perjuicio inminente en la preservación y mantenimiento del “Lago Mayor” o ““Lago Grande El Peñón Inn”, como riqueza ambiental y ecológica.

En consecuencia, solicita se ordene revocar las resoluciones reprobadas y en su lugar se profiera un acto administrativo que otorgue la concesión de aguas superficiales a favor del Condominio o se deje vigente la autorización provisional otorgada en el 2000, además que se suspenda los términos de caducidad para presentar las acciones administrativas correspondientes, o en su efecto se suspenda la ejecución de las resoluciones censuradas hasta tanto se falle el asunto administrativo que oportunamente presentará. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, tras señalar que tratándose de la legalidad de los actos administrativos, la acción de tutela no es el mecanismo apropiado, dado que el ordenamiento jurídico ha determinado que se puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso para que allí se surta un procedimiento adecuado, dentro del cual se pueda controvertir la legalidad de las resoluciones, razón por la cual no es procedente acceder al amparo ni siquiera con carácter transitorio, pues no se acreditaron dentro del sub judice elementos tales como la inminencia, la impostergabilidad y la gravedad del peligro que se cierne sobre los derechos fundamentales, que ameriten un remedio urgente y eficaz que garantice la protección de los mismos, en la medida que el accionante pretende ventilar en sede de tutela asuntos de orden legal emanados del contenido y la naturaleza de los actos administrativos proferidos por la accionada, pero no acreditó la ocurrencia del perjuicio irremediable que ponga en peligro los derechos del actor ni del medio ambiente.

Respecto de la suspensión de términos de caducidad para acudir a la jurisdicción administrativa, destacó que la acción constitucional se impetró cuando los mismos se encontraban claramente vencidos para controvertir la Resolución 1382 del 1º de junio de 2012, por manera que la acción de tutela resulta improcedente para revivir términos vencidos.

LA IMPUGNACIÓN El apoderado y el representante legal del CONDOMINIO CAMPESTRE EL PEÑÓN impugnan la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, para lo cual el último retoma los argumentos de la demanda, e indica que la acción de tutela no se invocó con el propósito de revivir términos ante la Jurisdicción Administrativa, toda vez que no han caducado los mismos para impulsar las acciones correspondientes que están en trámite prejudicial, por el contrario se invoca para evitar un perjuicio irremediable al ecosistema por la falta del recurso hídrico, lo que se demuestra con los informes técnicos 182 del 27 de diciembre de 2011 y el 004 del 15 de enero de 2013 de la Subdirección de Administración de Recursos Naturales y Áreas Protegidas de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, a través de los cuales informa la flora y fauna que predomina en dicho lugar como la dependencia en gran medida de los niveles de agua, por lo que recomendaron la concesión de aguas al Condominio, además los perjuicios económicos por la inversión que se ha realizado sobre el mismo como el abastecimiento de aguas privadas, razones por las cuales, solicita se revoque la decisión y se ampare los derechos reclamados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Se ha insistido en que la acción de tutela no puede emplearse como un medio alternativo e instancial en la solución de las controversias, ni su aducción ante el juez de amparo puede ser coetánea con los procedimientos ordinarios estatuidos legalmente y mucho menos surgir en forma paralela a éstos, máxime cuando no puede ser tomada como un recurso adicional de los mecanismos de defensa de los derechos fundamentales con los cuales el propio ordenamiento ha dotado a los sujetos intervinientes en las actuaciones administrativas o judiciales, pues como bien se sabe, la tutela está llamada a consolidar la defensa de derechos en aquellos eventos en que existe un verdadero vacío legal de medios para cumplir con la protección de las diversas garantías superiores.

Este carácter no la aparta de los criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, de conformidad con lo estatuido en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, uno de estos señalado en su numeral primero, cual es la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener, ello significa que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico es claramente ineficaz para la defensa de éstas, en dicho evento procede la tutela como mecanismo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

En el caso que concita la atención de la Sala, el cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso y al medio ambiente invocados en la demanda, se hace derivar, de las resoluciones 1382 de 1º de junio, 2625 de 28 de noviembre de 2012, y 0311 de 4 de marzo de 2013, emitidas por la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca “CAR”, por manera que, la demanda de tutela está orientada a conseguir que se declare la invalidez de los actos administrativos referidos, y como consecuencia permitir que las resoluciones No. DRG-375 y DRG-571 de 19 de julio y 15 de septiembre de 2000, cobren vigencia, pues las mismas concedieron provisionalmente el uso del recurso hídrico del río Bogotá entre otros para el predio denominado “Lago Mayor” o ““Lago Grande El Peñón Inn”, en procura de proteger el medio ambiente e intereses económicos pasados y futuros.

Al respecto, se advierte acertada la determinación del Tribunal al denegar el amparo por encontrarse vigente otro medio de defensa judicial que ciertamente resulta eficaz en cuanto a contrarrestar los efectos de los actos cuestionados, como ciertamente le asiste al accionante la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las resoluciones reseñadas, y en el ejercicio de las acciones cuenta con la opción de solicitar la suspensión provisional de las mismas, petición que en virtud del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo se resuelve con la admisión de la demanda, como así lo dispone la norma citada.

Así mismo, se tiene que la solicitud de suspensión provisional puede proponerse sobre el hecho de que los actos administrativos violen de forma grosera derechos fundamentales, posibilidad que brinda el artículo 152 ibidem: “ARTICULO 152. PROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.

Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.

Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.” En contraste con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que en punto de la existencia de otros medios de defensa judicial al alcance del accionante, corresponde al juez de tutela ponderar su idoneidad y eficacia de cara a las circunstancias concretas del actor y los derechos fundamentales cuya protección reclama.

En efecto así lo precisó la Corte Constitucional: “ El presupuesto de no procedibilidad de la acción de tutela es precisamente la existencia de otro medio legal de defensa que la jurisprudencia constitucional ha caracterizado de distintas maneras. En la citada sentencia T-543/92 se calificó de "medio judicial apto", en la T-159/94 empleó el término "expeditos procedimientos judiciales" en cuanto que la existencia de éstos impide la procedibilidad de la tutela.

En todo caso, la jurisprudencia ha reiterado que no procede la acción de tutela cuando existe un medio alternativo idóneo para proteger el derecho fundamental que se considera violado. En efecto, la Corte en sentencia T-067/98, expresó: “En efecto, la procedencia de la acción de tutela se determina según si el demandante carece o no de un medio judicial idóneo y expedito para proteger sus derechos fundamentales, para lo cual no basta con registrar en abstracto la eventual existencia de otros instrumentos procesales, sino que se torna necesario evaluar su eficacia a la luz de las circunstancias concretas”.

“..La idoneidad y eficacia del medio alternativo es instancia propicia para que se examine la pretensión del accionante, pero no significa que sea un medio que le garantiza siempre la prosperidad de lo que alega en dicho recurso. La Corte no puede, al decidir que existe otro medio alternativo, que debe resolverse ante otro Juez, examinar si prosperaría o no la pretensión de quien instaura la tutela, porque se trataría del estudio del fondo de lo alegado, lo cual escapa a la competencia de la Corte Constitucional ”[footnoteRef:1]. [1: Sentencia SU-913 de 2001] De ahí que los medios de defensa ya referidos resultan idóneos, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“Tal como lo reconoció el juez de primera instancia, en el presente asunto nos encontramos frente a unos actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad y al existir desacuerdo con los mismos, la preceptiva contenciosa vigente tiene previsto los mecanismos y los jueces competentes para que tales actos, si así se ameritare, sean retirados del ordenamiento jurídico.

Por lo tanto, si la legalidad de los actos acusados no ha sido cuestionada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es la tutela el medio establecido para reclamar pretensiones que contra tal normatividad pudieren surgir. “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque de promoverse la correspondiente acción ante la jurisdicción contencioso administrativa, el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad.

De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: ““ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”.[footnoteRef:2] [2: Sentencia T-533 de 1998] Así las cosas, la parte accionante puede acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa y hacer uso de las acciones que la ley le confiere para cuestionar la legalidad de las resoluciones referidas, en cuyo desarrollo está facultado para solicitar la suspensión provisional de los actos demandados según viene de precisarse, medida que consulta el principio de eficacia y persigue en esencia los mismos fines que ahora se pretenden por vía del amparo excepcional, por manera que, la acción de tutela no tiene cabida, en tanto su naturaleza no es la reemplazar los medios ordinarios de defensa al alcance del actor, más aun cuando los mismos no han caducado como lo manifiesta el recurrente.

Se concluye entonces, cuando en las actuaciones administrativas no se observa el procedimiento legalmente previsto y ello repercute en la afectación del derecho al debido proceso de los interesados en la definición de dicho trámite, la acción de tutela se erige como un medio de defensa judicial adecuado, pero solamente si no existe otro mecanismo de defensa judicial que sirva para garantizar tales derechos, o si existiéndolo no se revela como un mecanismo de defensa eficaz en el caso concreto, o se cierne la amenaza inminente de un perjuicio irremediable sobre esta clase de derechos, presupuestos que en el presente caso no convergen.

Además, dada la naturaleza de las pretensiones contenidas en la demanda tutelar y las circunstancias expuestas en la impugnación, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción para preservar el medio ambiente, en la medida que el accionante como representante legal del Condominio cuenta con diferentes alternativas para proveer la laguna a la cual no se le autorizó la concesión de agua superficial en los términos que lo indicó la misma entidad en los actos administrativos censurados.

En la Resolución 2625 de 28 de noviembre de 2012 la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca indicó “ …Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse que a la luz del artículo 313 de la Constitución Política de Colombia, es facultad de los Consejos, entre otras, dictar las normas necesarias para el control, la prevención y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio (numeral 9), a la cual puede acudir si lo considera pertinente.

Igualmente en la Resolución 0311 de 4 de marzo de 2013 la misma entidad denunció “… Es por ello que, la decisión contenida en el artículo 4º y parágrafo de la Resolución 2625 de 2012, al no ser de resorte del trámite permisivo ambiental, pues esto solo persigue el otorgamiento o no de una concesión o permiso, deberá ser revocada, reservándose esta corporación el derecho de ejercer la función de vigilancia y control y adoptar las medidas necesarias, si a ello hubiere lugar, en aras de salvaguardar los recursos naturales, para lo cual impartirá las instrucciones pertinentes.(resaltado fuera de texto) Recuérdese que la Corporación Autónoma Regional al ejerce como autoridad ambiental, esta encargada de administrar el uso y/o aprovechamiento de las aguas del río Bogotá, en marco de las disposiciones previstas en el ordenamiento legal ambiental, por manera que si observa o se informa de algún daño ecológico como consecuencia del desecamiento de la laguna denominada “Lago Mayor” o ““Lago Grande El Peñón Inn”, tendrá el deber como ella misma lo ratifica en la decisión, de impartir las instrucciones pertinentes para la protección de la flora y la fauna, independientemente que medie orden judicial.

Lo expuesto es suficiente para que no se conceda la tutela como mecanismo transitorio, pues el posible perjuicio irremediable aducido por el accionante bien puede ser contrarrestado a través de la suspensión provisional del acto cuestionado, de las autoridades Municipales o Departamentales, de los lagos a los que se les concedió la concesión de aguas superficiales siempre que no supere los límites autorizados o a través de aguas privadas pudiendo acudir a las vías judiciales por los perjuicios.

Pero en el peor de los casos que ninguna resulte viable y que la Jurisdicción Civil no haya resuelto el litigio del predio, los copropietarios del Condominio pueden acudir a una acción popular, pues ciertamente se trata de un instrumento diseñado para el ejercicio de la defensa de los derechos colectivos, entre los cuales están la posibilidad de presentar o solicitar pruebas con el propósito de acreditar las aseveraciones denunciadas del daño ecológico que se esté presentando, como quiera que a la fecha simplemente es una suposición futura, ya que los informes técnicos indican las especies que habitan en la laguna, la importancia del recurso hídrico para conservarlas, pero ninguno hace referencia que sea inmediata la provisión o que la fauna y la flora esté siendo afectada, sino que podrá verse afectada, hecho futuro e incierto.

Lo anterior, porque además el accionante no planteó un conflicto donde estuviera involucrado directamente sus derechos fundamentales sino que asumiendo la defensa de lo que considera la preservación del medio ambiente para los copropietarios del condominio, los turistas y su visitantes, por lo que los afectados deben acudir a la acción popular en la cual pueden solicitar medidas de protección, siempre que de los hechos surja evidencia que el daño es contingente, peligroso o amenaza los derechos colectivos.

En tal sentido, se recuerda que “el carácter subsidiario de la tutela a que se refiere el inciso tercero del artículo 86 de la Constitución, supone que ella no procede en lugar de otra acción existente para los mismos. Solamente procede a falta de la otra acción. Corolario de lo expuesto, el fallo objeto de impugnación será confirmado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en esta providencia. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria 1 22