CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 65988 ELVER SEBASTIAN CHAPI SIGINDIOY República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 65988 ELVER SEBASTIAN CHAPI SIGINDIOY República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobada acta N° 096 Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ELVER SEBASTIAN CHAPI SIGINDIOY, en contra del fallo proferido el 18 de febrero de 2013 por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, mediante el cual se negó la protección para los derechos fundamentales que estima vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, ELVER SEBASTIAN CHAPI SIGINDIOY se inscribió en la convocatoria pública No. 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, habiendo aprobado las pruebas correspondientes a la Fase I (aptitudes, personalidad, examen médico y seguridad), no obstante fue excluido del concurso al no figurar en la Resolución No. 71 del 24 de enero de 2012, mediante la cual se publicó la lista de convocados al curso de complementación para varones 16.

En tales condiciones el prenombrado acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela como mecanismo de protección para sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, trabajo, acceso a cargos y función pública que considera vulnerados por la entidad accionada, al considerar que se inscribió en la convocatoria por reunir las calidades y cualidades exigidas en el concurso, lo que se comprueba con la superación de cada una de las etapas clasificatorias del concurso en la Fase I, entre ellas la de antecedentes donde obtuvo al igual que un gran número de aspirantes, 3.0 puntos, no obstante, algunos de ellos fueron llamados al curso de complementación, desconociendo de esta manera los principios orientadores que rigen la convocatoria al incluir aspirantes que no cumplieron los requisitos estipulados dentro del Acuerdo 168 de 2012.

En consecuencia, solicita que se ordene a la accionada revise la lista de convocados al curso de complementación, a fin de que se actúe de manera justa y coherente, y sea reintegrado al proceso de selección de la Convocatoria 132 de 2012, se le practiquen las etapas del proceso que aún no ha realizado y en caso de aprobarlas, lo incluya en la lista de legibles para pertenecer al INPEC como dragoneante.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al trámite fueron vinculados la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Universidad de Pamplona. La Coordinadora del Grupo de Tutelas del INPEC alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada de la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa y, como tal, es la responsable y competente para desarrollar el concurso de ingreso y ascenso a los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ofertados en la Convocatoria 132 de 2012.

El Coordinador de la Oficina de Gestión de Proyectos de la Universidad de Pamplona indicó que la institución suscribió contrato interadministrativo 1999 de 2012 con la Comisión Nacional del Servicio Civil, el que tenía como objeto la verificación de requisitos mínimos, análisis de antecedentes, las pruebas de aptitud y personalidad de los concursantes inscritos en la convocatoria para el cargo de dragoneante del INPEC, razón por la cual refiere, que no es competente para pronunciarse de los hechos de la demanda, por lo que solicita la desvinculación del trámite de tutela.

A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil deprecó la negativa del amparo invocado, en tanto señaló que las normas que regulan la Convocatoria 132 de 2012 son actos administrativos generales y abstractos que gozan de la presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos, sin que la acción de tutela sea procedente frente a la inconformidad que manifiesta el actor, quien tiene a su disposición de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

Del mismo modo, advirtió que a través del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio a conocer a todos los aspirantes las reglas y parámetros bajo los cuales se desarrollaría el proceso de selección, entre ellos, los cupos destinados al curso de complementación de varones al cual no fue convocado el accionante, no porque no haya superado las etapas del proceso de selección, sino porque en aplicación al principio de mérito no ocupó una posición meritoria que le permitiera integrar la lista.

EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal a quo negó las pretensiones de la demanda, tras señalar después de resaltar las normas que rigen la convocatoria, que la selección de los participantes que continuaron en el concurso se realizado de manera objetiva de acuerdo a los parámetros establecidos en el Acuerdo 168 de 2012, que regula el procedimiento de la Convocatoria 132-2012, como quiera que para conformar el curso de complementación de varones, se reglamentó convocar 750 aspirantes en orden estricto, luego al haber ocupado el puesto 1297 el accionante, por lógica lo excluía de ser citado al curso, sin que por ello se le haya vulnerado los derechos fundamentales reclamados a pesar de haber superado las etapas previas.

LA IMPUGNACIÓN El accionante impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Superior de Mocoa, para cuyo efecto refiere que (i) si acude a la vía administrativa, cuando salga la sentencia, no podrá continuar en el concurso por que habría superado la edad máxima de 25 años para el empleo, (ii) el concurso no ha finalizado por lo cual la lista de legibles debe conformarse con los resultados del curso donde puede obtener una mejor posición, (iii) la convocatoria no establece causal de exclusión por ocupar cargos inferiores, luego debe llamarse a curso a los aspirantes que aprobaron la Fase I, y (iv) el detrimento patrimonial en las convocatorias, si se tiene en cuenta que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario constantemente requiere proveer cargos de dragoneantes, luego podría nombrarse el personal legible para evitar otro concurso.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte accionante, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano ELVER SEBASTIAN CHAPI SINGINDIOY radica en el supuesto cercenamiento de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y acceso a cargos públicos que considera se irroga, a partir de su exclusión tacita del proceso de selección de la Convocatoria No. 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito a la planta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, al no haber sido llamado al curso.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el medio judicial eficaz de defensa con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por ELVER SEBASTIAN CHAPI SINGINDIOY, a tal punto que resulte imperiosa la intervención inmediata del juez constitucional.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales mediante Convocatoria No. 132 de 2012 llamó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos 718 cargos de Dragoneantes, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, distribuidos en 218 curso de formación para varones y 500 curso de complementación para varones.

Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con observar el contenido del artículo 42 del Acuerdo 168 de 2012 - que reglamenta el proceso de selección- para destacar que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil publicar mediante un acto administrativo la lista de admitidos para el curso de complementación en total 750 aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el concurso, encontrándose que el accionante ocupo la posición 1297.

Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección de los derechos fundamentales invocados, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la normatividad que regula el concurso y al encontrar que a pesar que ELVER SEBASTIAN CHAPI SIGINDIOY superó las pruebas que componían la Fase I, estructurada en el artículo 5º del Acuerdo 168 de 2012, no obtuvo puntaje que lo ubicara dentro de los cupos disponibles para ser llamado al curso de complementación, por lo que no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirlo tácitamente del concurso al no incluirlo en la lista de admitidos para el curso, es decir, no existió una decisión objetiva, razonable y previamente establecida como causa de exclusión del concurso.

De ahí que, el pronunciamiento de la administración en el estudio respecto del accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil el puntaje obtenido en las pruebas que trajo consigo la exclusión del actor frente a los aspirantes que obtuvieron mejor puntaje, pues contrario a lo indicado en la impugnación, la accionada tenia facultades reglamentarias para realizar la clasificación en orden estricto en esta instancia de la convocatoria, que no era de otra manera, que realizar la compilación de los resultados obtenidos por cada aspirantes en cada una de las pruebas que conformaron la Fase I, para emitir la lista del mayor a menor puntaje, por lo que fuerza concluir que no existe el supuesto fáctico estructurante de proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción competente, como que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto (s) cuestionado (s) (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva y exponer allí los argumentos y las pruebas que ahora pretende hacer valer en torno a la existencia de dos resultados médicos que se contradicen.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.

NOTIFICAR de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. REMITIR las diligencias a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. � Folio 71 Respuesta del CNSC. 1 13