República de Colombia Segunda instancia No. 62366 JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS. Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Segunda instancia No. 62366 JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No.344 Bogotá, D. C., septiembre trece (13) de dos mil doce (2012).

VISTOS: Decide la Sala sobre la impugnación interpuesta por la apoderada de JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS, frente a la sentencia proferida el 26 de julio del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó la acción de tutela instaurada en busca de protección para sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, presuntamente conculcados por los Juzgados Diecisiete Penal Municipal y Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de conocimiento, autoridades con sede en esa ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De las copias que hacen parte de este trámite constitucional se pudo establecer que la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación contra JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS por el presunto delito de hurto calificado y agravado. 2. Las diligencias fueron asignadas al Juzgado Diecisiete Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá que el 6 de octubre de 2010 celebró la audiencia de formulación de acusación y el 28 de julio de 2011 la preparatoria, estadio procesal este último en el que el defensor del acusado después de hacer referencia a que no fue posible comunicarse con su asistido a pesar de haber adelantado las diligencias necesarias, no tenía “ pruebas para ofrecerle a la Fiscalía, sólo voy a contrainterrogar a los testigos de la Fiscalía ”. 3.

El 26 de abril de 2012, el funcionario judicial competente instaló la audiencia de juicio oral y reconoció personería a la abogada designada por el acusado, profesional del derecho que al advertir que su asistido no tenía testigos de descargos, solicitó se admitieran como testigos excepcionales a RENÉ ROMERO HERNÁNDEZ y ANA MARÍA SÁNCHEZ BAUTISTA, quienes podrían desvirtuar la presencia del procesado en el lugar de los hechos el 28 de noviembre de 2008. 4.

El funcionario judicial competente despachó desfavorable la petición por considerar que no concurría, para ese efecto, las exigencias previstas en el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, máxime cuando la etapa para solicitar las pruebas que se harían valer en el juicio oral, ya había precluido, y el investigado siempre ha estado asistido por un profesional del derecho. 5.

Contra el anterior pronunciamiento, la defensa técnica de JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS interpuso y sustentó el recurso de apelación exponiendo las razones por las cuales se debía ordenar la recepción de los testimonios excepcionales solicitados. 6. El Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio el 20 de junio de 2012 lo confirmó por las mismas razones.

7. JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS por intermedio de la misma profesional que lo viene representando en la actuación penal que cursa en su contra, acudió al juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, porque considera los argumentos expuestos por los despachos judiciales a través de los cuales despacharon desfavorable la solicitud de recepción excepcional de los testimonios de RENÉ ROMERO HERNÁNDEZ y ANA MARÍA SÁNCHEZ BAUTISTA, arbitrarios y caprichosos, si se tiene en cuenta que esas pruebas “ son muy significativas para la defensa, toda vez que la anterior no las solicitó y con ellas se pretende desvirtuar el indicio de presencia de mi defendido en el lugar de los hechos ”.

Motivo por el cual solicitó se le permita la introducción de “ los testimonios de Ana María Sánchez y Rene Hernández ”, entre otros elementos materiales probatorios. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. La Sala Penal del Tribunal competente admitió la demanda de tutela y ordenó vincular a los funcionarios judiciales accionados. 2. La doctora ANA ELSA CRUZ BARRERA, Juez Diecisiete Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque considera que no le ha vulnerado ningún derecho fundamental al demandante, toda vez que la decisión objeto de reproche la tomó con base en las previsiones establecidas en el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004.

Además, el procesado ha contado desde las audiencias preliminares con un abogado, bien de confianza o de oficio. 3. Por su parte, la titular del Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de conocimiento de esta ciudad, después de hacer referencia a los argumentos que tuvo en cuenta para confirmar la providencia de primera instancia, señaló que el implicado ha tenido la suficiente defensa integral, tanto así, que han optado por interponer los recursos establecidos en la Ley 906 de 2004 para que se acceda a sus pretensiones, por tanto, no puede ahora convertir este trámite residual convertirlo en otra instancia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá mediante providencia dictada el 26 de julio de 2012 resolvió negar el amparo solicitado por considerar que las decisiones de las cuales discrepa el actor se encuentran lejos de entrañar vía de hecho alguna.

Efecto para el cual precisó que siendo evidente que los susodichos testimonios no son pruebas de las que el acusado haya tenido conocimiento momentos antes de iniciarse el juicio oral, sino desde la misma fecha de la ocurrencia de los hechos, es claro que fueron medios de conocimiento no solicitados oportunamente por motivos imputables al aquí accionante, no a ninguna otra parte ni interviniente dentro del proceso penal que cursa en su contra.

IMPUGNACIÓN: Con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, la apoderada de JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS recurrió el fallo del Tribunal a quo y solicitó su revocatoria, en consecuencia, se habilite “ la etapa procesal, a fin de que se me admitan estas pruebas de descargo y las pueda hacer valer en juicio, en defensa de los intereses de mi defendido ”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala que la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulte vulnerado cuando en el curso del proceso el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la providencia es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas vías de hecho, bajo la condición de que en tales circunstancias el afectado no disponga de otro medio judicial idóneo para abogar por la vigencia de sus derechos constitucionales o cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Como la solicitud de amparo interpuesta por la apoderada de JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS, se orienta a cuestionar decisiones proferidas por las autoridades judiciales que conocen de la actuación penal que le se adelanta por el presunto delito de hurto calificado y agravado, se debe decir que esta acción constitucional tiene un carácter subsidiario y residual con la significación que procede únicamente ante la ausencia de medios de defensa judicial para la protección de las garantías o cuando el medio pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el que procede como mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable. 4.

La acción de tutela incoada por el demandante resulta improcedente porque su pretensión es lograr por este medio se deje sin efecto el pronunciamiento mediante el cual se confirmó la decisión que negó al inicio del juicio oral la admisión y práctica de los testimonios de ANA MARÍA SÁNCHEZ BAUTISTA y RENÉ ROMERO HERNÁNDEZ elevada por su defensora, en la actuación penal referenciada.

Olvida el demandante que este trámite constitucional no es una tercera instancia, ni está instaurado como una jurisdicción paralela a la ordinaria y tampoco es la sede a la que se acude como última opción cuando los resultados de acudir a las vías ordinarias han sido desfavorables porque no puede existir concurrencia de medios judiciales dado que siempre prevalece la acción ordinaria, y de ahí que se afirme que la tutela no es un mecanismo adicional o complementario pues su carácter y esencia es ser único instrumento de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas”. 5.

La anterior precisión cobra mayor relevancia si se tiene en cuenta que frente al recurso de apelación interpuesto por la defensora de JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS, el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con funciones de Bogotá expuso las razones por las cuales consideró ajustado a derecho la decisión proferida el 26 de abril de 2012 por el Juzgado Diecisiete Penal Municipal con funciones de conocimiento de Bogotá, circunstancia que aleja ese pronunciamiento de ser arbitrario o caprichoso que atenten contra las garantías constitucionales del acusado. 6.

Además, el Juez ad quem previo el estudio acervo probatorio y las previsiones establecidas en el inciso final del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, le puso de presente al aquí accionante el por qué no era procedente ordenar la práctica excepcional de los elementos materiales probatorios solicitados por la defensa técnica, máxime cuando para tal efecto precisó que al procesado se le garantizó la defensa técnica, pues siempre estuvo asistido por un profesional del derecho.

Además, el recurrente “…no señala cuál es el grado de daño que se puede proferir al no decretarse las pruebas, porque habla de elementos materiales de prueba, habla de evidencias que tiene, que ha logrado conseguir con su investigador, pero no logra ni argumenta cuál es la trascendencia…para el procedimiento y para el derecho de defensa, en términos en que si no se decreta la nulidad se puede violar ostensiblemente del debido proceso y el derecho de defensa.

La defensa se quedó en la enunciación de la existencia de elementos materiales probatorios, la audiencia no registra en ningún momento cuáles son esos elementos materiales de prueba que son de tal trascendencia que bien valdría la pena hacer una excepción en el desarrollo del procedimiento, porque válido hubiera sido decretar la nulidad para que la defensa pudiese solicitar las pruebas, porque este despacho lo ha hecho, pero porque se ha demostrado la trascendencia de la obtención de unos nuevos elementos materiales probatorios…” (…) …las fases procesales son preclusivas, en primer lugar, en segundo lugar, las partes deben verse como un todo único, que ese todo único conjuga tanto la Fiscalía General de la Nación, por lo cual, no se justifica que ante los cambios de fiscales se soliciten nulidades porque el anterior fiscal no solicitó unas determinadas pruebas, pero igual, argumento e igual carga específica tiene que sufrir la defensa en desarrollo de la igualdad de armas.

La defensa igualmente, independientemente que sean uno, dos o tres los defensores que pasen en desarrollo de la actuación procesal, defendiendo los intereses de una persona determinada, también recibe en bloque las actuaciones anteriores, salvo por supuesto una ostensible violación al derecho de defensa…” 7. Así pues, al quedar demostrado que el Juez ad quem accionado de manera clara y precisa expuso los motivos por los cuales consideró que no era procedente acceder a la petición de la práctica excepcional de los testimonios solicitados por la defensa técnica de JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS en el proceso que cursa en su contra por el presunto delito de hurto calificado, es una situación aleja esa decisión de ser vista como una típica vía de hecho que vulneren garantías constitucionales a la demandante. 8.

De otra parte, precisa la Sala que frente a la excepción a que hace referencia, el inciso 4º del artículo 344, esta Corporación ha precisado que: “En términos generales, la audiencia del juicio oral no es un escenario apropiado para solicitar pruebas, sino para practicar las que se hubiesen autorizado desde la audiencia preparatoria. 2.8 Existe, sin embargo, la posibilidad de que ya en el juicio oral alguna de las partes intervinientes solicite la práctica de una prueba, la cual podrá ser decretada por el Juez, si se reúnen las condiciones exigidas en el inciso final del artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.

Es decir, que ese medio de prueba solicitado se hubiere encontrado durante el desarrollo del juicio, que sea muy significativo por su incidencia en el juzgamiento y que, por ende, deba ser descubierto. En tal evento, dice la norma, “oídas las partes y considerando el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio”, el Juez decidirá si excepcionalmente la prueba encontrada y solicitada es admisible o si debe excluirse.

Un caso de esta naturaleza podría presentarse cuando de una prueba practicada en el juicio surja la necesidad de practicar otra; o cuando en desarrollo del juzgamiento alguna de las partes “encuentre” o se entere sobre la existencia de un medio de conocimiento que antes ignoraba, por alguna razón lógica y atendible. No clasifican dentro de este rango de pruebas excepcionales (encontradas o derivadas), aquellas que conociéndose con antelación, o siendo evidentes y obvias, no se hubiesen enunciado ni descubierto en las oportunidades legales para ello, por causas atribuibles a la parte interesada en la prueba; entre ellas, incuria, negligencia o mala fe.” 9.

Como en otras ocasiones ha dicho esta Sala, si la administración de justicia adopta decisiones adversas a las peticiones o a los intereses de quienes a ella concurren, no por ello puede concluirse que se han conculcado derechos fundamentales, en la medida que sus providencias sean proferidas por los funcionarios competentes y se sujeten a los cánones constitucionales y legales que reglan su actividad, y sin tal violación, la acción de tutela se torna improcedente. 10.

Además, de conformidad con el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “ Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “ Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” En virtud de las disposiciones indicadas, esta Corporación ha sostenido que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, por regla general, la solicitud de amparo sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 11.

Lo anterior le sirve a la Sala para afirmar que la pretensión elevada por la apoderada del ciudadano JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS, resulta aún más improcedente porque existen procedimientos normales expeditos frente a las presuntas irregularidades que dice se presentaron en el proceso penal que actualmente se le adelanta por el delito de hurto calificado agravado, circunstancia que elimina la viabilidad de la acción de tutela puesto que ésta sólo puede ser utilizada, ante la carencia de mecanismos ordinarios, pues su carácter y esencia es ser único medio de protección que al presunto afectado en sus derechos fundamentales le brinda el ordenamiento jurídico, criterio sostenido igualmente por la Corte Constitucional cuando señaló que: “La acción de tutela no ha sido concebida como un instrumento para sustituir los demás medios de defensa judicial, sino como un mecanismo que complementa los otros recursos y acciones, en la medida en que cubre aquellos espacios que éstos no abarcan o lo hacen deficientemente.

Aceptar lo contrario sería admitir que el juez constitucional tomara el lugar de las otras jurisdicciones, resultado que iría en contra del fin de la jurisdicción constitucional, cual es el de velar por la guarda e integridad de la Constitución, tarea que comprende también la de asegurar las competencias de las otras jurisdicciones. Es por eso que esta Corte estableció que dentro de las labores que le impone la Constitución está la de señalarle a la acción de tutela límites precisos, de manera que se pueda armonizar el interés por la defensa de los derechos fundamentales con la obligación de respetar el marco de acción de las jurisdicciones establecidas.” 12.

Efectivamente, los elementos probatorios que hacen parte de este trámite constitucional permiten advertir que el proceso penal que cursa contra JOSÉ CLEMENTE PÉREZ ROJAS por la conducta punible tantas veces referenciada se encuentra pendiente que se lleve a cabo la audiencia de juicio oral y se tome la decisión conclusiva de rigor, contra la cual procede, el recurso ordinario de apelación. 13.

Así pues, emerge claro que la parte que presuntamente se ve afectada en su garantía fundamental al debido proceso, dentro de las oportunidades procesales previstas en el ordenamiento jurídico de rigor, puede emplear los instrumentos de protección idóneos para esgrimir las presuntas irregularidades puestas de presente en la demanda de tutela al interior del escenario natural. 14.

De otra parte, bueno es precisar que mientras el proceso esté en curso cualquier solicitud de protección de garantías fundamentales debe hacerse exclusivamente en ese escenario porque de lo contrario todas las decisiones provisionales que se tomaran en el transcurso de la actuación penal estarían siempre sometidas a la eventual revisión de un juez ajeno a ella, como si se tratara de una instancia superior adicional a las previstas para el normal desenvolvimiento de los procesos judiciales.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de julio de 2012 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional Sent. T-625 de 2000. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 24468 Sentencia de 30-03-06. � Corte Constitucional. Senenciat. T-625 de 2000.

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