CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Rad. No. 23497 Acta No. 07 Bogotá D. C, veinticuatro (24) de febrero de dos mil nueve (2009). Se resuelve la impugnación interpuesta por Saludcoop EPS contra el fallo de 23 de septiembre de 2008, proferido por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE CARTAGENA.

ANTECEDENTES Yaneth Murillo Martínez, en su condición de madre del menor Omar Andrés Martínez Murillo, presentó acción de tutela contra la EPS Saludcoop Seccional Cartagena, para solicitar el amparo constitucional de sus derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. No. 23497 Expuso que en el mes de diciembre de 2005, presentó acción de tutela contra la misma entidad y el Juzgado Primero Penal Municipal de Cartagena le amparó su derecho a la salud y ordenó a la accionada acatar la orden emitida por el médico tratante del menor para "le realizaran las pruebas epicutáneas, se le suministrara de manera efectiva la totalidad del tratamiento consistente en inmunoterapia y medicamentos requeridos y formulados por el médico tratante para contrarrestar el padecimiento de DERMATITIS ATÓPICA Y RINITIS ALÉRGICA"; la EPS acató la orden y le prestó los servicios médicos, tratamientos y procedimientos necesarios; el mes anterior a la presentación de esta acción, el médico tratante lo remitió a la ciudad de Bogotá a la Fundación Cardio Infantil, para que fuera tratado por el Doctor Carlos Eduardo Olmos Olmos, médico pediatra, alergólogo e inmunólogo, es decir, las 3 especialidades que requiere el menor; con gran esfuerzo viajó a la ciudad de Bogotá, se hospedó en casa de amigos y logró que lo atendiera el 22 de agosto y después de exámenes lo citó para "chequeo" al mes siguiente; el día 25 de agosto la EPS le entregó la respectiva orden médica, pero le exigen la cuota por copago, que no está dentro de sus posibilidades económicas y si no la cancela no le practican los exámenes para continuar con el tratamiento; además le informóp Rad No. 23497 al Coordinador Médico que no contaba con los recursos económicos para traslado y hospedaje en la ciudad de Bogotá, para que le facilitaran los recursos y efectuaran el recobro al Fosyga, pero le manifestaron que ellos únicamente le prestaban la atención médica; la falta de recursos económicos le imposibilita asistir a la cita programada para el día 22 de septiembre.

Por lo anterior solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y que se ordene a Saludcoop tramitar y ordenar el traslado a la ciudad de Bogotá junto con su acompañante, con todos los gastos pagos, incluidos hospedaje, alimentación, transporte de ida y regreso a la clínica y que se le exonere del pago de la cuota moderadora por concepto de medicinas, hospitalización, cirugías, exámenes de laboratorio y en general de todos los procedimientos médico quirúrgicos a que deba ser sometido el menor por efectos de la enfermedad que padece y hasta cuando se encuentre totalmente recuperado.

Como los Juzgados se encontraban cerrados para la fecha en que se instauró la acción, el Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Rad. No. 2349 7 Administrativa, la repartió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quien avocó el conocimiento el 11 de septiembre de 2008, ordenó comunicar a la accionada para que informara sobre los hechos que motivaron la acción de tutela y decretó, como medida provisional, la práctica de los exámenes ordenados por el médico tratante, pues halló evidenciada la procedencia en los términos de una sentencia de tutela emitida por la Corte Constitucional, yen tanto indicó que la interesada sufragó el copago además iniciar los trámites para suministrarle a la madre y su menor hijo todo lo necesario para su traslado y estadía en la ciudad de Bogotá. Vencido el término no hubo respuesta.

La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2008, concedió el amparo demandado y ordenó a Saludcoop practicar los exámenes ordenados por el médico tratante cuyos resultados son necesarios para el control que se le debe realizar en la ciudad de Bogotá y además, suministrar todo lo necesario para los gastos de traslado y Rad.

No.23497 manutención durante su estadía en la ciudad de Bogotá; consideró que de acuerdo con los datos de la historia clínica el menor debe ser valorado en la ciudad de Bogotá y para ello necesita de unos examenes, lo que encontró acreditado con la falta de respuesta por parte de la accionada (Artículo 20 del Decreto 2591 de 1991); en cuanto a los gastos de transporte, hospedaje y alimentación, para la práctica del examen médico ordenado, citó la jurisprudencia de la Corte Constitucional, contenida entre otras, en las sentencias T200 y T253 de 2007, transcribió un aparte de la primera y acogió su planteamiento y "como se tuvieron por ciertos los hechos de la demanda de tutela entre los que figura aquel en que la actora manifestó que yo realmente no tengo la capacidad económica para sufragar estos gastos", dispuso el suministro de lo necesario en cuanto a gastos de traslado y manutención durante la estadía en Bogotá (folios 10 17).

Saludcoop impugnó el fallo; dice que el paciente se encuentra en tratamiento y una parte está excluida del POS, pero se suministran en obedecimiento a un fallo de tutela; en cuanto a la remisión a Bogotá, sostiene que el paciente acude a control de forma Rad No.23497 particular a la Fundación Cardioinfantil, a un especialista adscrito a la red de servicios de la EPS, quien sugiere paraclínicos y control en esa Clínica; en lo que hace a los gastos de transporte y alojamiento, no se encuentran dentro de la cobertura de beneficios del Plan ni fue objeto de análisis en la tutela anterior por consiguiente no debe ser autorizado; solicitó que se revoque el fallo y de mantenerse la decisión, se ordene Ministerio de la Protección Social y al Fondo de Solidaridad y Garantías Fosyga suministrar los recursos económicos necesarios para el cumplimiento del fallo y se le expida copia auténtica del mismo (folios 22 a 23).

SE CONSIDERA La vía preferente de la tutela, establecida en el artículo 86 de la CP., permite a todo ciudadano acudir a la Rama Judicial en busca de una orden que impida un acto amenazante o lo suspenda, siempre que se trate de proteger ciertos y determinados derechos, definidos en la Constitución Política. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad No.23497 En este asunto la recurrente pretende se revoque el fallo impugnado o en subsidio se le ordene al Ministerio de la Protección Social y al Fosyga, suministrar a la EPS los recursos económicos para el cumplimiento del fallo.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido en numerosos fallos que el derecho a la salud, por sí solo, no es un derecho fundamental, pero que puede llegar a serlo, por conexidad, cuando afecta otros derechos constitucionales como la vida o la dignidad humana, lo que implica que la salud, por ser un derecho de carácter prestacional que carece de autonomía, deriva su protección por vía de tutela del vínculo inseparable con el derecho a la vida, entendida como el conjunto de condiciones mínimas que requiere el ser humano para poder llevar una existencia con dignidad y justicia. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Quiere ello decir, que el derecho constitucional a la vida no se interpreta como la simple posibilidad de existir desde el punto de vista biológico, sino que implica la garantía de una existencia Rad No.23497 digna, que choca con toda actitud ofensiva, en detrimento de la integridad y respetabilidad del individuo.

Examinado el fallo con la documentación aportada, se tiene que en este asunto se protegió el derecho fundamental a la salud de un menor, a quien el médico tratante le ordenó, entre otros procedimientos, un control después del mes de su examen; según la madre del paciente carece de recursos económicos para trasladarse a la ciudad de Bogotá y, como lo consideró el Tribunal, dado que estas afirmaciones no fueron controvertidas por la accionada constituye fundamento suficiente para conceder la solicitud de subsidio de los gastos de transportes y alojamiento, aclarando que como se trata de controles, su duración no puede exceder de 3 días.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Además se autorizará a la entidad accionada para que repita contra el FOSYGA por los gastos en que incurra en cumplimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela, pero únicamente en aquellos que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con la reglamentación establecida especialmente en la Resolución No. 3099 del 19 de agosto de 2008 proferida por el Ministerio de la 8 Rad No. 23497 Protección Social y demás normas complementarias.

En este sentido se adicionará el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas, con la siguiente adición: reconocer que Salucoop EPS, tiene derecho a repetir contra el Estado, a través de FOSYGA, para recuperar todos los gastos en que incurra y que legalmente no le corresponda asumir, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva. SEGUNDO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad No. 2349 7 TERCERO.- Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. COPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ Rad. No. 19722 CAMILO TARQUINO GALLEGO ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria