República de Colombia República de Colombia \ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación N° 20863 Acta N° 21 Magistrado Ponente: CAMILO TARQUINO GALLEGO Bogotá D.C., abril veintiocho (28) de dos mil ocho (2008). Resuelve la Corte la impugnación interpuesta por el apoderado del MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL contra el fallo del 13 de febrero de 2008, proferido por la SALA III -CIVIL-FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SANTA SINCELEJO, en el trámite de la tutela que UBERTO MIGUEL BERTEL ALVAREZ instauró contra el ICFES y la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO OVIL- ANTECEDENTES Pretende el accionante la protección, de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.- República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 20863 Sustentan sus peticiones en los hechos que se sintetizan a continuación: Que se inscribió para participar en el concurso para optar al cargo vacante de docentes, dentro de la convocatoria No. 004 a 0052 de 30 de noviembre de 2006, y Decreto 3982 del mismo año.- Señala haber cumplido con los procedimientos indicados en las disposiciones que regularon tal convocatoria, entre otros en competencias básicas.

Que las accionadas le violaron el derecho fundamental al debido proceso, dado que le dieron aplicación a una norma de menor jerarquía como es el decreto Reglamentario 3982 de 2006, desconociendo una superior como lo es el Decreto 1278 de 2002, el cual, en el artículo 9o establece las etapas de el tipo de concursos que refiere. Expone que el referido Decreto Reglamentario 3982 de 2006, modificó las etapas del concurso, anteriormente quienes hubiesen superado las pruebas de aptitud y competencias básicas, calificaban para la lista de elegibles, por tanto, no se tenía en cuenta la prueba psicotécnica; que el ICFES el 7 de febrero de 2007, publicó una lista de aspirantes aprobados, y allí apreció el accionante; que después de haber dictado una resolución, entre otros puntos, se ordenó la publicación de nuevos resultados, y se dio por terminada una actuación administrativa especial, para posteriormente con fecha 26 de marzo de 2007, público la nueva lista de elegibles en la cual no figuró el accionante, quien no superó la prueba psicotécnica; que el ICFES, publicó una lista nueva en la cual no figuró el accionante, por no haber superado la prueba psicotécnica, si tener en cuenta que el puntaje de la prueba, se debía promediar con la entrevista y los antecedentes; que la convocatoria, no indicó qué recursos se podían interponer, ni qué actos eran recurribles, ni su procedimiento; que por ello se genera una vía de hecho administrativa.- Por lo anterior, solicita: " se ordene al ICFES y a la C.N.S.C. que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera acto administrativo correspondiente que le de validez al actop administrativo mediante el cual el ICFES le comunicó al señor UBERTO BERTEL ALVAREZ, el resultado aprobatorio de las pruebas que presentó el 14 de Enero de 2007, permitiéndole seguir participando dentro del proceso del concurso (sic)."(Fls. 3 Cuad.

Tribunal). TRÁMITE IMPARTIDO 1. Por auto del 31 de enero de 2008, la SALA III -CIVIL-FAMILIA- LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SINCELEJO, avocó el conocimiento, y ordenó comunicar a las entidades accionadas.- Las entidades accionadas, fueron notificadas de la presente acción, y sobre la misma guardaron silencio (fl. 24 y 25 del cuaderno del Tribunal) 2. - Mediante sentencia de fecha 13 de febrero del año 2008, la SALA III -CIVIL-FAMILIA-LABORAL DE SINCELEJO, amparó la protección al derecho fundamental al debido proceso y puntualizó que: "claramente se percibe de la norma superior, es decir del Decreto ley 1278 de 2002, que la única prueba de carácter eliminatorio es la de APTITUDES Y COMPETENCIAS BÁSICAS, significando que solo quienes obtuvieron el puntaje requerido en estas áreas debían acceder a las demás etapas del concurso " y termina diciendo, "no es dable que se perjudique a un número indeterminado de aspirantes, al interpretar erróneamente una norma, habiendo estos obtenido puntajes satisfactorios en las pruebas de aptitudes y de competencias básicas, aunque no los favoreciera la prueba psicotécnica, pues en ninguno de los dos ordenamientos le debió a la misma un carácter eliminatorio, sino que la previo como un paso o fase más del concurso " LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la anterior decisión, el INSTITUTO COLOMBIANO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR "ICFES", a través de su apoderado, impugnó la decisión. Argumenta, que no le fue tenida en cuenta el texto de contestación a la tutela, dado que el fallo se produjo el 13 de febrero del corriente año, y la contestación se realizó en la misma fecha; que reitera lo contestado al Tribunal; que dio aplicación al Decreto 3982 de 2006, por tratarse de una norma vigente, especial, que goza de la presunción de legalidad, que su validez no ha sido cuestionada judicialmente; que las variaciones introducidas se encuentran en el contexto de las facultades otorgadas por el Gobierno nacional; que el reglamento cuestionado, no varió, modificó o suprimió los aspectos a evaluar, solamente indicó que: " lo que realmente se varío fue la forma de presentar los puntajes, sin que ello constituya una transgresión del ordenamiento legal y mucho menos una vulneración de los derechos de los participantes quienes con suficiente antelación y desde el mismo momento de sus correspondientes inscripciones se enteran y aceptan las reglas del concurso y de las convocatorias " Dice que el juez de tutela no es el competente para la legalidad y validez de los actos administrativos, que el Tribunal ha desconocido los actos administrativos expedidos, para encaminar en las etapas del concurso docente, pero no indica, que recursos le asisten a la norma censurada.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y los decretos que reglamentaron su ejercicio, la acción de tutela fue establecida para reclamar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten lesionados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos expresamente previstos por la ley, siempre y cuando no exista otro medio de defensa judicial, a no ser que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

El artículo 6o del Decreto 2591 de 1991, contempla dentro de sus causales de improcedencia, la atinente a la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, con el objeto de garantizar la naturaleza subsidiaria y residual de la acción constitucional. En primer término ha de tenerse en cuenta que esta Sala de la Corte, en casos similares, que versan sobre derechos que surgen de los concursos de méritos, y provisión de cargos, ha dejado claro que el juez de tutela no puede atribuirse facultades conferidas por la Constitución, la ley, y a otra de las ramas del poder publico, inmiscuirse en su órbita de competencia, y ordenar actuaciones que corresponden a sus atribuciones legales, ni mucho menos es posible que mediante el mecanismo tutelar, indicarse la forma como deben ser interpretadas las leyes.- Basten las anteriores consideraciones, para revocar la decisión impugnada, y en su lugar negar el amparo, respecto del derecho de petición, dado que fue un hecho superado al existir contestación de la entidad accionada, con relación a los demás derechos implorados, como quedó claro el medio de defensa para la protección del derecho no es el de la tutela.- En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela impugnado, de fecha y procedencia precitadas.- 10 10 SEGUNDO.- NEGAR la acción de tutela interpuesta por UBERTO MIGUEL BERTEL ALVAREZ contra el INSTITUTO PARA EL FOMENTO DE LA EDUCACION SUPERIOR "ICFES" y la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL- TERCERO.- Notificar esta decisión a los interesados en la forma prevista por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO. - Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CAMILO TARQUINO GALLEGO ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA EDGARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ FRACISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ ISAURA VARGAS DÍAZ MARIA ISMENIA GARCÍA MENDOZA Secretaria República de Colombia Corte Suprema de justicia Tutela No. 20863 10 9