CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 18578 G. O. VERJAN y OTROS. República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA N° 18578 G. O. VERJAN y OTROS. República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 106 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil cuatro (2004).

V I S T O S Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por los accionantes G. O. V., H. A.O. V. y W. O. V. contra la Fiscalía 137 Seccional, la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de la misma ciudad, a cargo del doctor José Fernando Salgado Suárez, y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de dicha ciudad, integrada por los magistrados doctores Marco Antonio Rueda Soto, Humberto Gutiérrez Ricaurte y María Esperanza Castillo Sánchez, por presunta lesión a sus derechos constitucionales.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Informan los accionantes que con base en la denuncia penal que presentó Andrés Emiro Díaz Contreras, la Fiscalía 137 Seccional de Bogotá adelantó proceso penal en su contra, dentro del cual, el 22 de enero de 2002, se profirió resolución de acusación por los delitos de estafa y captación masiva y habitual, decisión que fue confirmada por la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá. Refieren que el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá, luego de adelantar el juicio, el 30 de enero de 2004 profirió sentencia condenatoria en su contra por los citados delitos y les concedió la prisión domiciliaria, providencia que por razón del recurso de apelación interpuesto tanto por los defensores de los acusados como por el Ministerio Público, fue confirmada parcialmente por el Tribunal Superior de la citada ciudad, pues les revocó la mencionada prisión domiciliaria, según fallo del pasado 7 de septiembre.

Luego de citar varias jurisprudencias de la Corte Constitucional relacionadas con los conceptos y alcances de la vía de hecho y con lo que denominan “ violación por incongruencia entre lo probado y lo sentenciado ”, sostienen que el juez de primera instancia dictó fallo basado en apreciaciones subjetivas y en hechos no probados como fueron el “ ofrecimiento de intereses superiores al bancario ”, la “ invitación a llevar otras personas ” y la “ inversión lucrativa en el proyecto de vivienda ”.

Añaden que nunca fueron altos los intereses cobrados, además que el juzgado “ no se ocupó de la costumbre mercantil ni ordenó a la Cámara de Comercio ni a la Superintendencia Bancaria para sustentar su dicho ”. Así mismo, dicen que “ durante la diligencia de declaración de Clara Cubillos la denunciante mantiene un formato de ampliación de denuncia, previamente adecuado y asesorado por el apoderado de la parte civil, en el cual no deja a la libre y espontánea declaración para denunciar presuntos delitos, sino que encuadra lo que debe decir cada denunciante, documento del cual se dejó constancia en dicha declaración y se anexó copia a la diligencia y sobre el cual NUNCA SE PRONUNCIO LA FISCALÍA, EL JUEZ HIZO CASO OMISO DE EL Y EL TRIBUNAL PARECE QUE NO LO VIO ”.

Igualmente, refieren que no se demostró la existencia “ de la comisión por remitir otras personas para depositar dinero ”, como tampoco se estableció el número real de acreedores, al punto que en la resolución de acusación y en las sentencias del primera y segunda instancia no se hizo, de manera expresa, una lista de los supuestos acreedores.

Aseveran que en los archivos contables de la sociedad Torres O. Ltda. no se encontró que se hubieran pagado o reconocido intereses por razón del contrato de mutuo, “ exceptuando las obligaciones bancarias contraídas con el Banco de Bogotá, sucursal Chapinero, o que el número de acreedores fuera de 35, como en forma errada y malintencionada lo menciona el juez en su fallo ”.

Sostienen que de manera amplia se probó que cada uno de los procesados tenía obligaciones con terceros, que G. contaba con una oficina distinta a la de W., que cada cual respaldó sus obligaciones con cheques personales y durante muchos años atendieron separada, individual e independientemente sus propias obligaciones, siendo lo único que los une el hecho de ser hermanos y socios de una misma empresa.

De otra parte, afirman que en la sentencia no se precisó la razón por la cual se “ sumó la totalidad de los acreedores y se resumió en el mismo grupo a los implicados ”, como tampoco se “ determinó por algún medio probatorio el tipo de acuerdo al que se llegó, la clase de delito que se cometería según acuerdo anterior, las personas a quienes se les desplegaría la conducta reprochable, los medios utilizados, o la época del supuesto acuerdo, etc.

En ningún momento se estableció que hubiera una misma idea criminal entre los implicados, por el contrario, cada uno contrajo obligaciones de manera separada, en épocas diferentes (con diferencia de varios años entre una y otra), con personas distintas, muchas de ellas no conocían la existencia de cada uno de los procesados, simplemente conocían a quien les prestaría el dinero, pero no a su cónyuge o familia ”.

Estiman desacertada la afirmación del juzgador, cuando sostuvo que hubo engaño o ardid por el hecho de haber contado con una oficina lujosa, aspecto que no se probó, pues nunca se realizó una inspección judicial ni se obtuvieron fotos de la misma, sin dejar pasar por alto que la señora María Teresa Díaz indicó que no se hizo presente en dicho lugar.

Dicen que en la sentencia de primera instancia “ no se demostró la existencia de la obligación o si se trataba de obligaciones ya canceladas con abono por exceso en el monto de intereses cobrados y abonados a capital, ya que no se aportó título valor contentivo de la obligación, ni hubo confesión por parte de los procesados en la aceptación de las obligaciones ”.

De otra parte, aseveran que “ el juez a pesar de tener conocimiento que sobre alguna de las denuncias presentadas ya había fallo ejecutoriado, decidió seguir adelanta con la etapa del juzgamiento ”, transgrediendo así el non bis in ídem. De igual manera, sostienen que la sentencia del Tribunal, dictada el 7 de septiembre de 2004, incurrió en “ violación por incongruencia entre lo probado y lo sentenciado ”, pues no se probó que los préstamos se hacían desde el año de 1996.

Luego de criticar la manera como el sentenciador de segundo grado no valoró correctamente el contenido de las denuncias y de las indagatorias de los procesados, concluye que “ no fue probado dentro del proceso que la precisión, claridad y coherencia de los diversos testimonios fuera fruto de la veracidad de los mismos. Lo que sí se demostró es que la precisión, claridad y coherencia de las denuncias se debió a un formato que se detectó en una de las diligencias, sobre el cual se dejó constancia en acta y que nunca hubo pronunciamiento sobre el particular por parte de la fiscalía, juzgado o Tribunal ”.

En fin, concluyen que las consideraciones del fallo de segundo grado carecen totalmente de sustento probatorio, además que la revocatoria de la prisión domiciliaria se funda en afirmaciones sin ningún apoyo en elementos de juicio, máxime cuando la peligrosidad que se les atribuye tampoco fue probada. En esas condiciones, por ser unas providencias contra derecho y dictadas en claras vías de hecho, solicitan al juez constitucional se restablezcan los derechos fundamentales del debido proceso, de la defensa y de la familia conculcados.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. A esta tramitación constitucional, los funcionarios accionados allegaron copias de las providencias de primera y segunda instancia sobre las cuales el accionante apoya su demanda de tutela, documentos que son suficientes para efectuar la evaluación constitucional. 2. Surge claro que la queja constitucional se centra tanto en la actuación procesal como en el contenido de las providencias dictadas, el 30 de enero y el 7 de septiembre de 1995, por medio de las cuales el Juzgado Veintinueve Penal del Circuito de Bogotá, a cargo del doctor José Fernando Salgado Suárez, y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, integrada por los Magistrados Doctores Marco Antonio Rueda Soto, Humberto Gutiérrez Ricaurte y María Esperanza Castillo Sánchez, a través de las cuales se condenaron a los accionantes G. O. V., W. O. V. y H. A.O. V. como coautores de los delitos de Captación Masiva y Habitual y estafa agrava.

Es decir, como se trata de una controversia franca y directa contra una decisión judicial producida dentro de un trámite judicial, se hace necesario reiterar el criterio ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en el sentido de que la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de esa naturaleza resulta, por regla general, improcedente.

Los argumentos expuestos para sustentar esta posición, radican fundamentalmente en que a partir de la declaratoria de inexequibilidad de los artículos 11, 12 y 40 del Decreto 2591 de 1991, hecha por la Corte Constitucional en sentencia C-543 del 1° de octubre de 1992, el juez constitucional no puede conocer por vía de tutela de las providencias judiciales.

Como dicha sentencia de inexequibilidad, de acuerdo con el artículo 243 de la Carta Política, se encuentra protegida por la garantía de la cosa juzgada constitucional, es de obligatoria observancia para las autoridades judiciales, además de que los principios constitucionales en ella amparados, tales como el de la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (art. 228 C. P.), el del debido proceso (art. 29 ibidem ) y el de la cosa juzgada, tienen plena vigencia. Por consiguiente, un mecanismo residual y supletorio por esencia, como lo es la tutela, no puede suplantar las vías ordinarias, toda vez que ellas son garantía de orden en un Estado Social de Derecho.

La tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, máxime si se usaron los medios de controversia judicial y se obtuvo, como en este caso, una decisión que fue sustentada y argumentada con fundamento en los elementos de juicio, justificándose el proceder judicial, además que se surtió la suficiente controversia judicial en las dos instancias, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Además, teniendo en cuenta que la sentencia de segunda instancia aún no se encuentra ejecutoriada, según así lo informó la Secretaría del Tribunal, los actores cuentan con la oportunidad de acudir al recurso extraordinario de casación, el cual es un medio de protección a su alcance para cuestionar la presencia de errores o defectos de orden sustancial o procesal que pueden ser estudiados por la Corte ante la presentación de una demanda ajustada a las previsiones legales.

En consecuencia, se negará el amparo deprecado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1. Negar la tutela reclamada por los accionantes G. O. V., H. A.O. V. y W. O. V., conforme a las anteriores motivaciones. 2.

En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cúmplase. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria 8 2