CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil doce (2012).- (discutido y aprobado en Sala de 22 de febrero de 2012).- Ref.: 88001-22-08-000-2011-00226-01 Se decide la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 12 de diciembre de 2011 por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la acción de tutela promovida por GIOVANNI YAIR GUTIÉRREZ GÓMEZ contra dicho Tribunal y contra la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

ANTECEDENTES 1. El accionante pretende obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo y “a la igualdad para acceder a un cargo de carrera judicial”, así como al principio de confianza legítima, presuntamente lesionados por las entidades acusadas. 2. En apoyo de su demanda, expone que mediante Acuerdo de 4 de febrero de 2008, el Consejo Superior de la Judicatura convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de funcionarios de la rama judicial, convocatoria en la que “estableció (…) los requisitos generales y específicos que deberían reunir los aspirantes ”.

Indica que se inscribió en dicho proceso de selección y tras superar todas las etapas del mismo, el ente convocante procedió a conformar las listas de elegibles, para lo cual expidió un formato con el que dio oportunidad a los concursantes de optar por diferentes plazas, entre las que figuraba San Andrés, lugar respecto del cual incluyó “un asterisco que indicaba ‘[t]ener en cuenta el Artículo 45 de la Ley 47 de 1993’, (…) que dispone que los empleados públicos de dicha isla deben hablar también el idioma inglés, pese a lo cual opt[ó], entre otras, por dicha sede, habida cuenta que tal requisito no fue incluido jamás dentro de la respectiva convocatoria y menos corresponde a los requisitos expresamente regulados por los artículos 127, 128 y 160” de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (subrayado original).

Anota que en la lista elaborada para Juez Segundo Civil del Circuito de la mencionada ciudad, ocupó el primer lugar, motivo por el que el Tribunal accionado con Acuerdo de 13 de octubre de 2011, lo designó en propiedad, pero también “enfatizó que para la confirmación en el cargo, una vez aceptado, debía dar cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 45 de la ley 47 de 1993” (fls. 1 y 2, cdno. 1).

Asegura que el derecho de petición que elevó ante la Unidad de Administración de Carrera Judicial, con el fin de obtener información en torno al presupuesto “del idioma inglés para funcionarios judiciales de la isla”, fue resuelto limitadamente, pues sólo se le indicó que “la confirmación es un acto propio del nominador, quien es el encargado de exigir los requisitos pertinentes” (fl. 2, Cdno 1).

Luego de explicar in extenso las razones jurídicas por las que considera que no debió imponérsele la acreditación de la referida lengua, menciona, entre otros aspectos, que la norma que consagra la cuestionada condición debe “tenerse por modificad[a] o derogad[a] por la ley 270 de 1996 y en su defecto [inaplicable] por [inconstitucional] para todo lo relacionado con los requisitos para el ingreso a la Carrera Judicial por violar el principio de reserva legal estatutaria y el principio de unidad de materia (…)”, pues según asevera, la sentencia C- 086 de 1996, estudió la exequibilidad del precepto acusado pero sólo frente a los contenidos de los artículos 13, 25, 26 y 40 de la Carta Política, “más no respecto de los artículos 152 y 158” que consagran los principios aducidos (fl. 5).

Afirma que los derechos invocados fueron vulnerados porque no pueden variarse “improvisadamente” los presupuestos establecidos en la convocatoria, ya que ello trae consigo que no lo confirmen en el empleo en el que fue nombrado, además, hacer “prevalecer un aspecto meramente formal de un idioma” impide “el arribo de profesionales idóneos por concurso de méritos en lo jurídico”.

Agrega que las reglas de procedimiento civil colombianas imponen que los juicios se adelanten en castellano, por lo que estima que “la exigencia de otro idioma (…) busca favorecer sorpresivamente y al final del proceso de selección a los concursantes nativos de las islas”. Aduce, además, que si existe discusión acerca de la vigencia del precepto que contiene el presupuesto atacado, “ante la duda hermenéutica ha de aplicarse los principios pro operario y prevalencia de lo sustancial sobre lo formal” (fl. 10) En virtud de lo descrito, pide que se ordene efectuar su “confirmación del cargo exclusivamente en los términos del artículo 133 de la LEAJ y del Acuerdo” con el que se convocó al concurso (fl. 11, Cdno. 1) 3.

Mediante auto de 8 de noviembre de 2011, la Sala de Casación Laboral de esta Corporación declaró la nulidad de la actuación adelantada por ella, a partir del auto con el que habían admitido a trámite las presentes diligencias, resolvió, por tanto, remitirlas por competencia al Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, decisión adoptada, según señaló, en razón de la naturaleza de los actos atacados y dado que el Consejo Superior de la Judicatura es una autoridad del orden nacional.

LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala de Conjueces del Tribunal Superior de San Andrés, Providencia y Santa Catalina despachó negativamente el amparo reclamado con apoyo, de un lado, en que “el artículo 45 de la Ley 47 de 1993 está vigente, por no haberse operado derogatoria tácita por parte de la Ley 270 de 1996 y en consecuencia hace parte de los requisitos de confirmación del nombramiento dentro [de ese] Departamento” y, de otro, porque “opera la excepción al principio de la supremacía del interés general sobre el particular, por cuanto se requiere la preservación de la identidad de la cultura nativa, que es minoría aún dentro de su mismo territorio”.

Adicionalmente, sostuvo que no existió quebranto a las prerrogativas invocadas por el peticionario, pues en razón del principio de legalidad no hubo lesión al debido proceso; el derecho al trabajo tampoco se conculcó porque el actor “tiene la posibilidad de acceder a cualquiera otro de los distritos judiciales para los que concursó”; además adujo que “constituye trato igualitario (…) la exigencia a todas las personas que pretendan acceder a la administración de justicia dentro del territorio (…) la acreditación del conocimiento del inglés creole, para afirmar el respeto a esa identidad cultural”.

Y en cuanto a la confianza legítima, aseveró que su presunto desconocimiento apuntaba a obtener “la anulación del acuerdo que convocó el concurso de méritos (…), a pesar de contar [el gestor] con otras vías de defensa judicial, como lo es la acción de nulidad”, razón por la que resolvió no hacer “disquisición alguna, por falta de competencia en el punto” (fls. 173 al 190, Cdno. 1) LA IMPUGNACIÓN El promotor de la petición de amparo impugnó el fallo de primer grado sin expresar los motivos de su disenso.

CONSIDERACIONES 1. De acuerdo con lo previsto por el artículo 86 de la Constitución Nacional, la procedencia de la acción de tutela está condicionada a la circunstancia de que un derecho constitucional fundamental se encuentre vulnerado o amenazado de violación, si el interesado no cuenta con otro medio idóneo de defensa judicial, prerrogativa que le será protegida de manera inmediata, a través de esta vía breve y sumaria, y sin que se constituya en un mecanismo sustitutivo o paralelo en relación con los medios ordinarios de defensa que la misma norma superior y la ley consagran para la salvaguarda de tal clase de derechos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2.

En el caso concreto, el accionante considera que la vulneración de los enunciados derechos fundamentales proviene primero, de la actuación del Consejo Superior de la Judicatura al elaborar un formato de opción de sedes dentro de la Convocatoria No. 18 de 2008, que condicionaba la escogencia del cargo de Juez en el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 43 de 1993, norma que a la letra indica: “[l]os empleados públicos que ejerzan sus funciones dentro del territorio del Departamento Archipiélago y tengan relación directa con el público, deberán hablar los idiomas castellano e inglés”.

Y segundo, del Acuerdo emitido el 13 de octubre de 2011, mediante el cual el Tribunal acusado lo nombró en propiedad como Juez Segundo Civil del Circuito de la ciudad mencionada y, en seguida ordenó comunicarle que “para efectos de su confirmación, debería dar cumplimiento” al requisito preceptuado en la norma en cita. 3. De lo expuesto, la Sala concluye que esta acción de tutela es improcedente, pues del asunto planteado no puede ocuparse el juez constitucional, como quiera que, de un lado, en lo que toca con la censura enrostrada al Consejo Superior de la Judicatura, se tiene que conforme lo ha reiterado la Corte, las cuestiones que se endilguen frente a la convocatoria –acto que reglamenta el proceso de selección, de carácter general, impersonal y abstracto- así como a los actos que de ella se desprenden, cumple suscitarlas ante los jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en la Constitución Política y en el Código Contencioso Administrativo, esto es, mediante la instauración de la acción de nulidad ante la jurisdicción Contencioso Administrativa.

La Corte al resolver un asunto semejante, expresó que: “el acceso a los empleos públicos debe hacerse a través de un proceso de selección que privilegie el mérito como factor determinante, siendo imperativo e imprescindible que se realice una convocatoria pública, en la que se fijen las reglas de juego que regulen el concurso, con sujeción a la Constitución y a la ley.

Es claro, entonces, que la convocatoria constituye el instrumento normativo, por excelencia, que garantiza el acceso a tales empleos de todos los aspirantes en igualdad de condiciones y, una vez consumada la inscripción, quedan sujetos a las pautas establecidas en ella, so pena de que su alteración rompa ese equilibrio, salvo que ésta sobrevenga por una decisión judicial legalmente ejecutoriada.

Pues bien, en el evento de que alguno de los participantes esté en desacuerdo con dichas pautas, el cauce adecuado para impugnarlas, por regla general, es la demanda de nulidad de la convocatoria o del acto jurídico en el cual se fundamenta, ante el juez competente, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto, no susceptible, en principio, de la acción de tutela, por su naturaleza residual” (Sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 2010-00003-01).

De otra parte, es claro que para cuestionar la legalidad del acto administrativo del ente nominador, el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la indicada jurisdicción, escenario en el que puede argüir los motivos de censura que por esta vía residual y extraordinaria ha puesto de presente. Cabe resaltar que en el decurso de los procesos que el actor tiene a su alcance, tiene la posibilidad, incluso, de demandar la suspensión provisional de los actos presuntamente ilegales, lo que descarta entonces, la existencia de un perjuicio irremediable y la procedencia de esta acción como mecanismo transitorio.

Así las cosas, si las divergencias que ahora se exponen en la acción de tutela requieren de otros medios judiciales previos e idóneos para ser debatidas y resueltas por los funcionarios naturales de la respectiva controversia, es inviable entonces emplear este amparo como un medio alternativo, habida cuenta de su carácter subsidiario, pues como lo tiene decantado la jurisprudencia, esta acción procede cuando los derechos que se invocan como vulnerados no puedan ser protegidos por medios judiciales ordinarios que tienen preferencia. 4.

En cuanto a la vulneración del derecho al trabajo y a la igualdad alegados por peticionario, resta señalar que del plenario no se desprende dicho quebranto, pues frente al primero además de que el reclamo es netamente eventual, lo cierto es que según el mismo accionante, actualmente tiene la posibilidad de ocupar el cargo de funcionario de la rama judicial, en sedes diferentes de la de San Andrés, ya que optó en su momento por plazas ubicadas en otras regiones y, en lo que atañe al segundo, no existe evidencia de que en idéntica situación de hecho, las autoridades accionadas hayan procedido de manera diversa. 5.

Corolario de lo expuesto, se confirmará la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha y procedencia preanotadas. Comuníquese telegráficamente lo aquí resuelto a las partes, al a-quo y, en oportunidad, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA WILLIAM NAMÉN VARGAS ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ PAGE 11 A.S.R 2011-00226-01