CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veintiocho (28) de mayo de dos mil nueve (2009). Discutido y aprobado en Sala de 20-05-2009 REF. Exp. T. No. 88001 22 08 000 2009 00022 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia proferida el 26 de marzo de 2009, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, Sala Única, negó la acción de tutela promovida por el Banco de Bogotá frente al Juzgado Segundo Civil del Circuito de San Andrés, Islas.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El peticionario demandó, a través de su representante legal y por conducto de apoderado especial, la protección de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la autoridad judicial accionada, en el incidente de liquidación de perjuicios iniciado por Alí Mohamed Waked, Fairuz El Hage de Waked e Inversiones Waked & Cía S. en C. contra el Banco Bogotá. 2.

Sustentó su solicitud en los siguientes hechos relevantes: 2.1. Que en el marco del incidente de liquidación de perjuicios referenciado, el juzgado accionado decretó el 14 de abril de 2008, como prueba pericial, un dictamen contable, el cual fue rendido el 19 de diciembre del mismo año por el experto Fabián Benavides Rodríguez. 2.2. Que sin verificar que el documento presentado por el perito cumpliera con las especificaciones mínimas que debe contener un dictamen pericia!, el despacho judicial acusado, mediante providencia del 21 de enero de 2009, dio traslado del mismo a las partes por el término legal, de conformidad con el artículo 238 del C. de P. Civil, lo cual calificó como una violación al debido proceso del peticionario. 2.3.

Que el perito designado confesó en el documento presentado que éste no correspondía a una experticia porque sus valoraciones carecían de fundamento fáctico, en la medida que no estuvo precedida del examen de las cosas objeto del dictamen, como lo ordena la ley. Añadió, que sus conclusiones eran simplemente una actualización a valor presente del dictamen rendido por los auxiliares de la justicia Elsa Pachón de Arrieta y Martha Cecilia Serrano Victoria, pese a que éste fue declarado nulo por el juzgado cognoscente, en cumplimiento de una acción de tutela, cuya sentencia se encuentra en firme. 2.4.

Que el banco accionante interpuso recurso de reposición contra el auto que corrió traslado, pero no prosperó, pues, mediante providencia del 17 de febrero de 2009, el juzgado accionado concluyó que sí se trataba de un dictamen, simplemente porque así lo señaló el perito al presentar el documento de sus conclusiones. 2.5. Que la ley previó que sólo el documento que contenga la opinión técnica del experto sobre un determinado asunto, previas las verificaciones, experimentos, investigaciones y comprobaciones correspondientes de obligatoria realización, puede ser objeto del traslado que la norma dispone para el dictamen pericial, porque de esa manera las partes pueden solicitar las aclaraciones o complementaciones del caso u objetar sus conclusiones. 2.6.

Que en un hecha inédito del foro judicial, se llegó al extremo que desde la ciudad de Cartagena una persona rinda informe sobre hechos y cosas que se encuentran en la Isla de San Andrés, con fundamento en una información parcial del perito que no pudo contrastar, es decir, que el auxiliar de la justicia no realizó examen ni prueba alguna a los documentos contables del señor Walked, su sociedad y su establecimiento de comercio Hotel Capri, lo cual le resta eficacia probatoria como pericia. 2.7.

Que la reviviscencia indirecta del dictamen pericial declarado nulo el 10 de abril de 2008 por el Tribunal Superior de San Andrés, vulnera el debido proceso, al actuar en contra de una decisión ejecutoriada del superior, contraviniendo lo previsto en el artículo140 del C. de P. Civil, pues una prueba nula no podía subsistir ni siquiera embrionariamente, menos servir de sustento a un nuevo dictamen. 2.8.

Que contra la decisión censurada agotó los mecanismos de defensa judicial procedentes, pues, aparte del recurso de reposición interpuesto en su contra, no cabía ninguna impugnación contra la providencia que negó la revocatoria del traslado, salvo la acción de tutela, con la que aspira evitar que continúe la irregular actuación procesal. 3.

Solicitó, en consecuencia, que se revocara en su integridad el auto de 21 de enero de 2009 y, en su lugar, se dispusiera lo que en derecho correspondiere. LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA Y DE TERCEROS INTERVINIENTES 1. La Jueza Segunda Civil del Circuito de San Andrés, Isla, informó que su despacho no ha vulnerado derecho fundamental del accionante, como quiera que agotó el trámite dispuesto por el artículo 238 del C. de P. Civil, para poner en conocimiento de las partes el dictamen pericial rendido por el auxiliar de la justicia, a fin de que éstas, si a bien lo tuvieren, solicitaran su aclaración, complementación u objeción por error grave.

Añadió, que las partes hicieron uso del derecho de contradicción de la pericia, incluido el Banco Bogotá, quien pidió su complementación y aclaración en 85 puntos, de los cuales varios son nuevos, proceder que calificó de ambigua, pues mientras cuestiona al perito por referirse en su dictamen a un peritazgo declarado nulo, simultáneamente pretende que éste lo complemente.

Finalmente, arguyó que la petición de amparo afectaría la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial, habida cuenta que lo pretendido en últimas era la revocatoria de unas providencias debidamente ejecutoriadas. 2. El apoderado especial de Alí Mohamed Waked, Fairouz el Hage de Waked y la sociedad Inversiones Waked & Cía S. en C., terceros intervinientes, adujo que la decisión atacada se ajustó a la ley, no siendo la acción de tutela la vía adecuada para recuperar la oportunidad que el accionante dejó perder por descuido, pues ninguno de los incidentados objetó el dictamen pericial, sólo pidieron su aclaración y complementación, a diferencia de los incidentantes, que si lo hicieron.

Consideró que na era viable el reclamo constitucional por su carácter residual, pues aún no se han decidido las solicitudes de aclaración y complementación. Finalmente, arguyó que los defectos de la experticia no dan al traste con su valor probatorio, sino a ser objetado por error grave, precisamente por haberse basado en un dictamen declarado nulo.

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la protección deprecada, aduciendo que los reparos hechos por el accionante al dictamen pericial debió formularlos a través de la objeción, dentro del término de traslado otorgado para tal fin, y no mediante la interposición del recurso de reposición, como equivocadamente lo planteó el peticionario.

Estimó que la providencia emitida el 17 de marzo de 2009 por el juzgado accionado, abrió paso al trámite de las solicitudes de aclaración y complementación de la experticia, con lo cual siguió los lineamientos del artículo 238 del Estatuto Procesal Civil. LA IMPUGNACION El apoderado del banco accionante censuró el fallo de primera instancia, arguyendo que el tribunal partió de un supuesto equivocado, como fue el de dar por cierto un dictamen pericial susceptible de ser objetado por error grave, que no reúne los requisitos legales para tenerlo como tal, reiterando como razones de su inconformidad los argumentos que expusiera en el escrito de tutela.

Alegó que la objeción no era el medio idóneo para determinar si el documento presentado por el auxiliar de la justicia constituía una experticia o no, dado que aquella tiene como fin demostrar la discrepancia entre la verdad y las conclusiones, por tratarse de afirmaciones contrarias a la evidencia o a los principios científicos que gobiernan la ciencia o el arte de los peritos.

Finalmente, precisó, que la oportunidad para objetar la pericia por error grave aún no le ha precluido, toda vez que puede hacerlo dentro del término de traslado de su aclaración y complementación. CONSIDERACIONES 1. La Corte ha reiterado que la acción de tutela fue instituida como un mecanismo extraordinario para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, frente a la amenaza o violación que pueda derivarse de la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos previstos en la ley, sin que pueda erigirse en una vía sustitutiva de los medios ordinarios de defensa que el ordenamiento jurídico ha consagrado para salvaguardarlos.

Es claro, entonces, que este mecanismo se torna inviable cuando la persona afectada tuvo o tiene la oportunidad de obtener la protección del derecho que estima amenazado, por los cauces ordinarios y ante el juez competente, salvo que lo utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. En el caso bajo examen, es ostensible la improcedencia del amparo constitucional deprecado, toda vez que, si el impugnante considera que el informe rendido por el perito no constituye un verdadero dictamen pericial, habida cuenta que, a su juicio, el auxiliar de la justicia no realizó los exámenes, experimentos e investigaciones a que estaba obligado a hacer sobre el objeto de la pericia y/o se apoyó en una experticia que fue declarada nula, la Sala estima que tales reparos corresponderá abordarlos al juez en el momento en que valore la prueba, dado que en esa oportunidad podrá establecer si ella reúne los requisitos de validez y eficacia pertinentes.

En consecuencia, si esa es la ocasión propicia para definir el punto controversia', es apenas natural concluir que la acción de tutela impetrada deviene prematura, circunstancia suficiente para denegarla por improcedente. En este orden de ideas y sin más elucubraciones, la Corte confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia anotados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. WILLIAM NAMÉN VARGAS JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA POMC T-2009-00022-01 9