CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil ocho (2008). REF. Exp. T. No. 88001 22 08 000 2008 00061 01 Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 5 de agosto de 2008, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina – Sala Unica concedió la acción de tutela promovida por Osley Andrew Robinson Robinson frente a Departamento de Policía de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El peticionario demandó la protección de su derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida, presuntamente vulnerado por la autoridad accionada, al negarle el suministro de unos medicamentos y la remisión a los especialistas, prescritos y autorizados por los médicos tratantes de esa entidad, la cual sustenta en los siguientes hechos: 1.1.

Que en su condición de agente retirado de la Policía Nacional fue diagnosticado como diabético insulinodependiente, enfermedad que requiere del control permanente de médicos especialistas y del consumo indefinido de los medicamentos prescritos por los galenos tratantes de esa entidad. 1.2. Que dada la circunstancia de residir en la isla de Providencia, lugar donde no existen los médicos especialistas para tratar sus afecciones, es imperioso su traslado periódico a la ciudad de Bogotá, a fin de que le proporcionen la atención necesaria. 1.3.

Que en el primer trimestre del presente año fue atendido en esta ciudad por especialistas en Medicina Interna, Urología y Salud Mental, quienes, además de formularle los medicamentos comerciales Metroprolol (Betaloc zok x 100 mg), Duopress 5/20 y Clonazepam 2mg, los dos primeros de manera indefinida, emitieron órdenes de control médico y un seguimiento oftalmológico en un breve plazo. 1.4.

Que mediante oficio del 3 de julio de 2008, la Jefe de la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional, con sede en San Andrés, le informó que en adelante le entregarán medicamentos genéricos por no figurar los de marca en el vademecum, pese a que los galenos especialistas certificaron que éstos no garantizan su adecuado estado de salud, lo cual se evidenció en el último envío. Igual negligencia se presentó frente a las remisiones médicas, las cuales no fueron autorizadas oportunamente, no obstante ser programadas a partir del mes de abril y haberse entregado en tiempo las respectivas órdenes a su destinatario. 2.

Solicita, en consecuencia, que se ordene a la Unidad de Sanidad de la Policía Nacional, con sede en San Andrés, primero, el suministro, de manera indefinida e ininterrumpida, de todos los medicamentos formulados por los médicos especialistas, entre ellos Clonazepam 2 mg y los que pretenden ser sustituidos (Betaloc zok 100 mg y Dupres 5/20) y, segundo, las remisiones a Bogotá para el control médico con los especialistas en urología, psiquiatría, medicina interna y oftalmología, previa entrega de los tiquetes aéreos de ida y regreso.

LA RESPUESTA DE LA AUTORIDAD ACCIONADA La Dirección y Subdirección de Sanidad de la Policía Nacional, por conducto de su Asesora Jurídica, se opusieron a la concesión del amparo constitucional deprecado, porque el Comité Técnico Científico de Medicamentos autoriza el suministro de aquellos que han sido excluidos del vademécum, sólo si cumplen los lineamientos establecidos por la Corte Constitucional y el procedimiento interno ante el Comité para la Vigilancia Farmacológica, dado que la prestación de los servicios médico- asistenciales se enmarcan dentro del principio de legalidad, según el cual no pueden hacer sino lo que les está atribuido por el ordenamiento jurídico.

Subsidiariamente, en el evento de impartirse la orden de suministro, solicitaron autorización para efectuar el recobro correspondiente al Fondo de Solidaridad y Garantía. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal concedió el amparo constitucional solicitado, con fundamento en que fueron acreditadas, de un lado, la formulación indefinida de los medicamentos requeridos y, del otro, las órdenes de remisión a los médicos especialistas para los controles periódicos, no siendo de recibo los intereses económicos, acuerdos y protocolos aducidos por la entidad accionada para negarse a proporcionarlos, pues consideró inaceptable contraponerlos a la salud y vida del accionante.

LA IMPUGNACION Aparte de reiterar los argumentos esgrimidos en su contestación, la parte acusada advirtió que el fallo censurado omitió pronunciamiento alguno sobre su solicitud de repetición contra el FOSYGA, la cual fundamentó en la necesidad de armonizar el acceso a los servicios de salud y el principio de equilibrio financiero y sostenibilidad del sistema de salud.

CONSIDERACIONES 1. Uno de los fines esenciales del Estado es el de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de sus ciudadanos, dentro de los cuales figuran el de la vida y la dignidad humana, estrechamente ligados al de la salud. Vista la salud como un derecho, la jurisprudencia constitucional ha destacado su naturaleza asistencial y prestacional, propia de los denominados derechos de segunda generación, denotando que su materialización se garantiza progresivamente, dado que requiere, para su goce efectivo, de los recursos legales y materiales, pues sin el concurso de estos componentes es ilusorio concretar los principios de solidaridad, universalidad e integralidad en que se soporta.

No obstante considerarse, en principio, que el derecho a la salud no es susceptible de protección de manera autónoma por vía de tutela, la doctrina constitucional imperante admite que su amparo procede en este escenario cuando está conexo con un derecho de linaje fundamental, como la vida o la integridad personal, o cuando se trata de personas que por sus condiciones de debilidad manifiesta son sujetos de especial protección del Estado, como los niños, discapacitados y adultos mayores. 2.

En el presente caso, la protección fue invocada en conexidad con la vida, de tal manera que la Corte acometerá su estudio bajo esa modalidad, toda vez que el suministro de medicamentos diferentes a los prescritos por los médicos tratantes y el retardo en las remisiones, pueden generar riesgos que atentarían contra la vida del paciente. Revisados los antecedentes médicos y administrativos de la enfermedad que padece el peticionario, la Sala comparte la decisión adoptada por el tribunal de primera instancia, en la medida que el amparo impetrado satisface las exigencias establecidas por la Corte Constitucional en recientes pronunciamientos, entre ellos el emitido en la sentencia T-001/08.

Veamos: a) La no entrega de los medicamentos excluidos del vademécum o por la reglamentación interna del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, amenaza, sin equívoco alguno, los derechos fundamentales a la vida e integridad personal del accionante, pues debe colegirse que si el médico tratante se los prescribió de manera permanente, probablemente es porque su interrupción puede comprometer su recuperación o estabilidad, colocándolo en condiciones tales de inferioridad, que repugnan a su dignidad humana.

Lo mismo acontece con la omisión o demora en el trámite de las remisiones, pues la concreción de las consultas con los galenos especialistas sin la periodicidad requerida, puede malograr el plan de recuperación previsto por éstos, con graves consecuencias para la vida e integridad del paciente. b) Los fármacos prescritos por el medico tratante, en principio, no pueden ser sustituidos por la Empresa Promotora de Salud, habida cuenta que esos son los que requiere el paciente para su recuperación. Ahora, si la parte accionada estimó que estos medicamentos podían ser sustituidos, dado que sus efectos terapéuticos son semejantes a los producidos por los comerciales, le correspondía demostrar su aserto a través de medios probatorios idóneos, lo cual no aconteció, pues su insular aseveración en la contestación no era suficiente para acreditarlo, toda vez que el punto controversial comporta un carácter científico. c) Los medicamentos excluidos fueron prescritos por un médico adscrito al Subsistema de Salud de la Policía Nacional al cual es afiliado el accionante, según las fórmulas médicas preimpresas de la Dirección de Sanidad que se incorporaron al expediente, asunto sobre el que la parte accionada no hizo objeción alguna.

Igual comentario merece el tema de las remisiones, dado que éstas fueron autorizadas por los especialistas tratantes, según documentos obrantes en el plenario. d) El accionante no puede sufragar el costo de los medicamentos requeridos, pues, tratándose de una persona de la tercera edad (61 años), se colige que no está en condiciones de adquirirlos con sus propios recursos, máxime si tenemos en cuenta que el consumo de los fármacos es indefinido.

Además, la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional no demostró, en cumplimiento de la carga probatoria que le incumbe, que el peticionario disponga de la solvencia económica para atender esta erogación. A lo anterior se suman los gastos que asumiría el petente por los desplazamientos periódicos que necesariamente tendría que realizar a esta ciudad, a fin de continuar su tratamiento, ante la carencia absoluta de médicos especialistas en el lugar de su residencia, circunstancia que, dada su precariedad económica, comprometería, aparte de los derechos fundamentales ya reseñados, su mínimo vital.

Finalmente, frente al alegato de la autoridad acusada, según el cual el suministro de medicamentos es un asunto reglado, es pertinente memorar que la jurisprudencia constitucional ha decantado este punto nodal, concluyendo que “(…) ni las empresas promotoras de salud ni los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos argumentando que éstos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado solicitud de autorización al Comité Técnico Científico ”.

Para justificar lo anterior, la Corte Constitucional ha indicado que las resoluciones que han establecido que los médicos tratantes son los competentes para solicitar ante el Comité Técnico Científico la entrega de medicamentos excluidos del Plan Obligatorio de Salud, no son oponibles al afiliado, porque “(…) constituye una carga administrativa propia de la entidad, que no puede establecerse como una barrera para el goce efectivo de los servicios de salud.” (T-873/07). 3.

Respecto de la autorización deprecada por la parte accionada para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, por los costos de los medicamentos excluidos del Plan de Salud de la Policía Nacional, que finalmente se le entregaron al peticionario en cumplimiento del fallo de tutela impugnado, la Sala la denegará porque la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, en cuyos textos no figuran norma alguna que permita hacer esa declaración. El Fondo de Solidaridad y Garantía fue creado y regulado por la Ley 100 de 1993 (arts. 218 ss.) como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, encargado de administrar y distribuir los recursos destinados a las subcuentas de compensación interna del régimen contributivo, solidaridad del régimen de subsidios en salud, promoción de la salud y aseguramiento de enfermedades catastróficas y accidentes de tránsito, entre los integrantes que conforman el sistema general de seguridad social en salud (art. 155).

Bajo el entendido que el sistema integral de seguridad social, instituido por la Ley 100 de 1993, no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por disposición expresa del artículo 279, igual suerte le depara a los asuntos relativos al Fondo de Solidaridad y Garantía, por la potísima razón que su sistema de salud está gobernado por un régimen especial, dentro del cual no aparece, como ya se dijo, disposición que autorice el recobro implorado.

Adicionalmente, recuérdase que la regla en materia de financiación del sistema general de seguridad social en salud consiste en que los planes y programas deben ser cubiertos con recursos propios, salvo cuando se justifique la intervención del Estado para asegurar la sostenibilidad económica de las instituciones que lo integran, lo cual permite concluir que si el subsistema de salud de la Policía Nacional es administrado por un fondo cuenta que se nutre de los recursos enlistados en el artículo 38 de la ley 352 de 1997, en concordancia con el artículo 41 del Decreto 1795 de 2000, es indudable que corresponde a dicho fondo cubrir los sobrecostos reclamados por la entidad accionada.

En este orden de ideas, la Corte confirmará el fallo objeto de impugnación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA en todas sus partes la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.

Comuníquese por el medio más expedito lo resuelto en esta providencia a los interesados y remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 11 POMC T-2008-00061-01