T 8600122080002012-00200-01 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrada Ponente: MARGARITA CABELLO BLANCO Bogotá, D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil doce (2012). Discutido y aprobado en Sala de 27-08-2012 REF. Exp. T. No. 86001-22-08-000-2012-00200-01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 25 de junio de 2012, mediante la cual la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa concedió la acción de tutela promovida, mediante apoderado judicial, por los resguardos indígenas de Agua Blanca, Villa Rica y Caña Bravita frente a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH-, Corpoamazonía, el Municipio de Orito, Ecopetrol, la Unión Temporal II & B. y la sociedad Gran Tierra Energy Colombia Limitada, trámite al cual fueron vinculados el Ministerio de Minas y Energía, el Instituto Colombiano de Geología y Minas -Ingeominas- y el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder-.

ANTECEDENTES 1.- Los promotores demandaron la protección constitucional de sus derechos fundamentales a la consulta previa, a la pluralidad democrática, a la integridad étnica y cultural de la nación y a la igualdad de culturas, presuntamente vulnerados por los encartados. 2.- Arguyeron, como fundamento de su reclamo, en síntesis, lo siguiente: 2.1.- En el municipio de Orito se asientan los pueblos indígenas “ AWA, EMBERA, CHAMI, que conforman el resguardo de Agua Blanca, [C]abildo indígena de Villa Rica, Cabildo indígena de Caña Bravita ”, los cuales “son una minoría étnica [y] están conformados por tres globos (caseríos) ”. 2.2.- Ecopetrol, el 26 de noviembre de 1999, informó al Ministerio del Medio Ambiente “ que celebró un contrato de asociación con la empresa AIPC sobre el área de los campos Nancy, Burdines, Máxime ”, a fin de reactivar los “ pozos Nancy 1 y Burdines 1, 3, 4 y 5”, habida cuenta que anteriormente, en 1997, la empresa “ Argosy Energy International ” había renunciado a operarlos. 2.3.- Ulteriormente, “ Ecopetrol informa al Ministerio de Ambiente de la firma de un contrato de producción con el Consorcio Unión Temporal II & B. para desarrollar esta actividad en los campos Nancy-Burdines-Máxime ”, acaeciendo que actualmente “ se está realizando la explotación comercial del pozo Nancy 1”, sin que se haya realizado la consulta previa que al efecto es menester conforme a lo consagrado por el “ [C]onvenio 169 de la OIT, [la L]ey 21 de 1991 [y el D]ecreto 1320 de 1998 ”, con lo cual se soslayó ese “ derecho de las comunidades ”, ya que los Ministerios accionados, así como Corpoamazonía, “ han sido indiferentes ” a tal circunstancia por cuanto se “ tran[za]n en discusiones meramente técnicas de manejo ambiental pero la calidad humana, cultural, ambiental, ancestral, espiritual ” devienen “ irrelevantes ”. 2.4.- La cartera ministerial del Interior ha desconocido la existencia de sus comunidades, siendo que, “ en forma irresponsable ”, emitió “ una certificación aduciendo que no hay presencia de estas ” en los territorios en que se adelanta “ la explotación ” de hidrocarburos, no obstante que “ llevan décadas habitándo[los]” conforme así emerge del “ mapa de es[e] bloque petrolero asignado por la misma Agencia Nacional de Hidrocarburos ”, amén de que “ existen varias pruebas en las cuales se demuestra la existencia de los tres cabildos, desde hace décadas […] y también pruebas [en] las cuales se decretan medidas preventivas como es el caso de la [R]esolución N°. 0057 del 03 de febrero en donde se toman medidas preventivas y se toman otras medidas por el incumplimiento del manejo ambiental ”. 2.5.- Aseveran que esa “ violación de tipo ambiental, económica, social, cultural ha generado gra[v]es impactos en las comunidades hasta tal punto de lograr conflictos internos en ellas y con los colonos que han llegado a la región ”, entre otras causas, por cuanto que “ [e]l manejo ambiental realizado por es[a]s compañías ha sido desastroso ya que no le ha dado cumplimiento a los requerimientos ni [a] las observaciones hechas por el Ministerio de Ambiente, Corpoamazonía, ni tampoco de acuerdo a los criterios de las comunidades indígenas según su cosmovisión ”. 2.6.- Precisan que los impactos soportados son múltiples, como quiera que aparte de “ la contaminación auditiva y sus consecuencias por el trasporte del crudo en camiones ”, también obran los de carácter social “como es el caso de los embarazos a mujeres indígenas por parte de blancos o colonos, que han llegado a la región con la expectativa petrolera y que esa actitud social hace que se desintegre la propia cultura de cada pueblo de [dicho] lugar ”. 3.- Solicitan, conforme a lo relatado, que se disponga la consulta previa a favor, en primer orden, de “ los Cabildos Agua Blanca, Caña Bravita y Villa Rica […] sobre el pozo Nancy 1, 2 y 3 ”, el “ Máxime 1 ” y “ sobre un tramo de oleoducto construido en esta área de influencia, asignada por la Agencia Nacional de Hidrocarburos ”; en segundo término, de “ los Cabildos Agua Blanca y Villa Rica […] sobre los pozos Burdines 1, 2, 3, 4 y 5”.

Asimismo, que sean suspendidas “ las actividades petroleras adelantadas por la empresa Unión Temporal II & B. sobre los pozos señalados ”, hasta que culmine el “ proceso de consulta previa ”. LA RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS Las entidades públicas y privadas querelladas, en escritos separados, plantearon defensa y unívocamente deprecaron la denegación del amparo instado mediante prolijos escritos que, por brevedad, se compendian como prosigue.

El Incoder aseveró que no le asiste “ legitimación en la causa por pasiva ”, máxime cuando “ los hechos aludidos no fueron perfeccionados por el Instituto, ni por sus acciones u omisiones administrativas ” (fls. 181 a 184). La Agencia Nacional de Hidrocarburos indicó que “ dentro de sus funciones no tiene la relacionada con la verificación ambiental ni tampoco es la competente para hacer cumplir las supuestas disposiciones violadas ” (fls. 295 a 303).

A su vez, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, si bien no fue convocada ni como acusada ni en calidad de vinculada al presente trámite, se pronunció frente a la censura y, tras precisar que “ es la autoridad ambiental competente respecto de este proyecto ”, adujo que no fueron observados los postulados de subsidiariedad e inmediatez que son del caso, en tanto que “ la comunidad accionante tiene posibilidad de acceso al mecanismo ordinario de defensa judicial, como es la acción de nulidad ante la jurisdicción contencioso administrativa ”, a más que “ la comunidad accionante fue reconocida como tal desde hace más de veinte años y desde esa época convive con la existencia del proyecto petrolífero ” (fls. 304 a 310).

Corpoamazonía destacó que “ no es la responsable de la vulneración alegada ”, por lo que ha de exonerársele de toda responsabilidad “ respecto a la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa, ya que esta entidad no es la responsable de realizar ese trámite ” (fls. 312 a 316). Seguidamente, Gran Tierra Energy Colombia Limitada explicitó que “ no ha violado ninguna norma constitucional ni legal frente a las comunidades accionantes [pues] la expedición de las normas relativas a la consulta previa, vigentes a la fecha, fueron expedidas posteriormente a la actividad de perforación del pozo Burdine 5, ejecutada en el año 1988 ” (fls. 317 a 324).

El ente ministerial de Minas y Energía sostuvo que no tiene legitimación por pasiva en este asunto por cuanto que “ es la Autoridad Ambiental, la encargada de realizar el procedimiento de consulta previa, conceder la licencia ambiental a los contratos de concesión que se suscriban para la exploración y/o explotación petrolera ”, funciones tales que no le corresponden (fls. 325 a 338).

Por su lado, Ecopetrol expresó que “ no es la empresa [que] tiene a cargo la responsabilidad y el manejo de la gestión socio ambiental del área de campo Nancy-Máxime-Burdine ”, por lo que carece, igualmente, de “ legitimación por pasiva ” (fl. 339 a 386). Ingeominas manifestó que no está “ legitimada por pasiva ” para resistir la pretensión tutelar ventilada, pues “ los llamados a efectuar la consulta previa son el Ministerio del Interior a través de la Dirección de Etnias y el Ministerio del Medio Ambiente, entratándose de la preservación de recursos naturales en los cuales se vean involucrados territorios donde habiten comunidades indígenas ” (fls. 387 a 415).

Finalmente, el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Consulta Previa, acotó que “ para expedir la actualización de certificación contenida en el OFI11-31803-GCP-0201 se realiz[ó] un proceso en el cual se verific[ó] la base de datos cartográfica existente y además se realiz[ó] una visita de verificación en el sitio donde se realizaría el proyecto Pozo Nancy 1 ”, dando como resultado que “ no hay presencia de grupos étnicos ” asentados en el territorio en cuestión (fls. 422 a 448).

LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal a quo, en el fallo materia de recriminación, luego de citar extensamente doctrina constitucional, amparó los derechos fundamentales invocados por los petentes, razón por la cual ordenó que el Ministerio del Interior, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación pertinente, “ inicie los trámites respectivos frente a la consulta previa, que debe tener consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas ” promotoras; del mismo modo, suspendió “ cualquier actividad que se esté realizando sobre los pozos Nancy 1 - Burdine 1, 2, 4 y 5 - Máxime 1 ”.

Sobre el particular destacó que “ es evidente la protección que le otorga el Estado a los diferentes grupos étnicos, y es así que, en la constitución Política se reconoció la diversidad étnica y cultural de la Nación [c]olombiana; por eso, se ha consagrado la consulta previa como un derecho fundamental el cual permite a los grupos étnicos [que] sean consultados en las obras, proyectos y/o actividades que puedan afectar su territorio, su economía, sus costumbres y con ello su entorno social, pues no existe en el ordenamiento legal un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir ”.

Relievó, además, por una parte, que “ los indígenas que acuden en esta oportunidad a través de la presente acción de tutela no fueron consultados para la reactivación por parte de la Unión Temporal II & B. de los pozos del campo Nancy-Burdines-Máxime ” pese a que el “ Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Dirección de Licencias, Permiso y Trámites Ambientales, emite el [C]oncepto N°. 1205 del 16 de julio de 2008, precisando que se [efectuó] requerimiento a la Unión Temporal II & B., producto de la visita de seguimiento, [para que] adelantara el proceso de concertación con las comunidades indígenas del área de influencia (Agua Blanca, Villa Rica y Caña Bravita) ” y, por otra, que “ el Coordinador del Grupo de Consultas Previas del Ministerio del Interior, mediante [acto administrativo] OFI11-31803-GCP-0201 del 28 de julio de 2011, le manifestó a la Unión Temporal II & B.”, entre otras cosas, que “ si al adelantar actividades del proyecto se establece que existe alguna comunidad indígena y/o negra, cerca del área de influencia del proyecto, obra o actividad, la empresa tendrá la obligación de informar por escrito al Grupo Consulta Previa del Ministerio del Interior […], para que [e]ste proteja el Derecho Fundamental a la Consulta Previa e inicie el Proceso de Consulta Previa ” (sublineado del texto transcrito), siendo que “ en el informe de verificación ” aludido en el oficio de marras se concluyó “ que el pozo Nancy 1 se encuentra a 2.5 kilómetros del resguardo indígena de la vereda Agua Blanca ” (destacado original), todo lo cual apareja que si bien “ el área donde se encuentran los pozos Nancy-[B]urdines-[M]áxime no hacen parte del territorio indígena, no se puede desconocer que su reactivación sí causa un impacto ambiental en la zona, afectando la economía y el entorno social de los indígenas accionantes, por cuanto, se genera contaminación ambiental por los desechos, y ocasionan daños en la única vía de acceso de estas comunidades a sus viviendas o territorios ”.

En consecuencia, como quiera que “ son los indígenas quienes conocen el territorio donde están ubicados los pozos petroleros, [y] por ende, tienen todo el derecho de participar y ser consultados, y así mitigar cualquier impacto en sus costumbres, economía y manejo político ”, halló plausible para el asunto sub examine la realización de la consulta previa, misma que ha de estar “ basada en el respeto y la buena fe, buscando que los grupos indígenas conozcan del proyecto, sus beneficios y posibles impactos ambientales ”.

LA IMPUGNACIÓN Tanto El Ministerio de Minas y Energía (fls. 585 a 589), así como la Agencia Nacional de Hidrocarburos -ANH- (fls. 612 a 620), el Ministerio del Interior (fls. 634 y 635), la Unión Temporal II & B. (fls. 636 a 651) y Ecopetrol (fls. 703 a 707), confutaron el fallo de primer grado, resumidamente, en los siguientes términos: La primera entidad ministerial referida señaló que “ es improcedente viabilizar una consulta previa a las comunidades indígenas demandantes, habida cuenta que los pozos petroleros objeto de discusión, no se encuentran ubicados dentro del territorio indígena ”, por lo cual si aquellos “ no se encuentran dentro del área de la jurisdicción del Resguardo Indígena, no podría afirmarse que el impacto ambiental que causa dichas explotaciones petroleras afecta directamente el entorno social de los indígenas accionantes o representa un alto impacto social, cultural y ambiental de la comunidad étnica, que conlleve poner en riesgo la existencia de la misma, máxime cuando algunos de los pozos se encuentran cerrados e inactivos ”.

La ANH resaltó que en el área de influencia de las actividades petroleras, según así certificó el Ministerio del Interior, no hay presencia de comunidades étnicas, por lo que no es acertado ordenar “ un proceso de consulta previa cuando no da a lugar por las circunstancias fácticas ”, sobre todo cuando mediante tal tipo de determinaciones “ quedaría proscrita la actividad petrolera del país ”.

Seguidamente, afirmó que no ha obrado negligentemente por lo que no se le puede atribuir responsabilidad alguna en este asunto, pidiendo la infirmación del fallo de primer grado en tanto que, asentó, “ no se demostró con claridad la violación de un derecho fundamental ”. La cartera gubernamental del Interior solicitó la revocación de la providencia objeto de censura, pues esta “ no tuvo en cuenta que se han hecho por lo menos 2 visitas de verificación y en las dos se dio como resultado la no presencia de grupos étnicos en el territorio donde se desarrolla el proyecto ”, lo cual contrasta con la circunstancia de que “ la consulta previa procede siempre y cuando exista una afectación directa a dichas etnias en razón de proyectos, obras o actividades […], hechos que no suceden en el caso de la litis ”.

La citada unión temporal, luego de relatar el decurso de las actuaciones emprendidas en torno a la celebración del contrato de producción que “ firmó el 29 de diciembre de 2003 ” para reactivar “ el campo Burdine-Máxime-Nancy ”, deprecó la denegación del amparo instado, acotando al efecto que “ la operación del campo Burdine-Máxime-Nancy se limitó desde su inicio a la reactivación de los pozos inactivos (pozo Nancy 1, Burdine 1, 2, 4 y 5) ”, para lo cual solicitó “ certificación sobre presencia de comunidades indígenas y/o negras al Incoder y al Ministerio del Interior ”, acaeciendo que, salvo para el caso de la Comunidad Indígena Caña Bravita, siempre se ha certificado que los proyectos emprendidos no registran “ grupos étnicos en el área de influencia del proyecto, obra o actividad ”.

Denotó, por demás, que en lo que toca con la situación especial de “ Caña Bravita ”, como quiera que mediante Oficio “ OF107-33853-DET-1000, el Ministerio del Interior y de Justicia aclara la [C]ertificación N°. OF107-6240 del 14 de marzo de 2007 en donde establece de manera definitiva que […] en el área de influencia del proyecto pruebas extensas de producción de los pozos Burdine 1, 2, 4 y 5 en el campo Burdine-Máxime-Nancy de la empresa Unión Temporal, en el área del pozo Burdine 2, se encuentra sentada la comunidad indígena Caña Bravita ”, al efecto adelantó el respectivo proceso de consulta previa iniciándolo el 22 de mayo de 2008, mismo que culminó el 10 de noviembre de 2010 a consecuencia de que realizó “ el pago de los recursos acordados, en tres contados diferentes a nombre del Cabildo Indígena Caña Bravita ”.

Por su parte, Ecopetrol se quejó de que el fallo atacado luce desproporcionado ya que dispuso la suspensión de las actividades que actualmente realiza “ la Unión Temporal II & B. ”, no obstante que “ ha realizado lo que la autoridad ambiental le ha ordenado y, ha actuado en derecho ”, por cuanto que “ el Ministerio del Interior le certificó que no existían ” agrupaciones étnicas “ en el área del proyecto Nancy 1 ”; igualmente, adujo que no resulta acertado determinar “ una consulta previa, que ya no es previa, toda vez que el proyecto ya existe en la zona ”.

CONSIDERACIONES 1.- Observada la queja formulada, corresponde determinar en este asunto si la ejecución del Contrato de Producción suscrito el 29 de diciembre de 2003, entre, por un lado, la sociedad de economía mixta Ecopetrol y, por otro, la Unión Temporal II & B., cuyo objeto fue reactivar la extracción de hidrocarburos de los pozos inactivos ubicados en el campo Burdine-Máxime-Nancy, vulnera los derechos fundamentales de los grupos étnicos gestores, en tanto que, según manifiestan, no se ha llevado a cabo consulta previa en su respecto pese a que su entorno se ha visto afectado por “ múltiples impactos ” derivados de aquella gestión, los cuales vienen soportando. 2.- Esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que la Carta Política consagra “ especial protección al derecho de participación de las comunidades indígenas en la adopción de las decisiones que les conciernen y las puedan afectar, para cuyo propósito el ordenamiento reconoce el mecanismo de la consulta previa, elevado a derecho fundamental en pos de preservar la integridad étnica, social y cultural de los mencionados grupos étnicos y tribales, proceso de consulta que constituye una forma de expresión democrática previsto en el artículo 330 Superior y con sustento adicional en el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo OIT, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 ” (Sentencia de 25 de agosto de 2010, Exp.

T. N°. 00022-01). Tal entendido, que inicialmente se predicó en punto de la contingente afectación a las comunidades étnicas a consecuencia de la explotación de recursos naturales y que tiene cimiente en el parágrafo del artículo 330 Superior, precepto donde se indicó que “ la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de esas comunidades ”, por virtud de lo cual, en las decisiones que se adopten respecto de dicha “ explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades”, ulteriormente fue extendido a las medidas administrativas o legislativas que sean susceptibles de afectar, de manera directa y específica, a las comunidades indígenas y afrodescendientes, conforme así lo ha pregonado la Corte Constitucional, entre otras, en Sentencia C-175 de 2009, al referir que “ [e]n lo que tiene que ver con la previsión de medidas legislativas y administrativas susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas y tribales, el Convenio 169 de la OIT dispone la obligación a cargo de los gobiernos de consultar a las comunidades interesadas, a través de sus autoridades representativas”.

Por supuesto, como lo ha asentado la doctrina constitucional, “ [l]os procesos de consulta previa son manifestaciones del derecho fundamental a la participación de los pueblos indígenas, que se encuentran expresamente reguladas por el derecho internacional y la Constitución Política dentro de un marco jurídico ‘fuertemente garantista’. La Corte ha resaltado en distintas oportunidades ‘el carácter fundamental de la consulta previa y su estrecha relación con la subsistencia de los pueblos indígenas’.

En el marco de la protección de la integridad cultural, económica y social de los grupos étnicos colombianos, esta Corporación ha resaltado que la consulta previa es un asunto de interés general adecuado para la protección de la diversidad étnica y cultural de la nación, puesto que ‘es el mecanismo que permite ponderar los intereses de los pueblos indígenas y tribales en conflicto con intereses colectivos de mayor amplitud, a fin de poder establecer cual de ellos posee una legitimación mayor’.

“ El derecho a la consulta previa es un mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales.

T-547 de 1° de julio de 2010). Conforme al contexto expuesto, esta Corporación elucidó que la consulta previa tiene por objeto “ analizar el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o afrodescendiente por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio ” (Sentencia de 14 de junio de 2012, Exp.

T. N°. 60870); luego, tal prerrogativa procederá, según la Corte Constitucional lo precisó en Sentencia T-547 de 2010, “cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades negras y que igualmente, se realizará consulta previa cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda desarrollar en zonas no tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades indígenas o negras”, relevándose en la aludida providencia que, de acuerdo a lo dicho en Sentencia SU 383 de 2003, “ los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación”.

Es por ello que la Corte, en Sentencia de 24 de noviembre de 2011, Exp. T. N°. 57154, destacó que el artículo 76 de la Ley 99 de 1993 precisa que la consulta en comento “deberá hacerse sin desmedro de la integridad cultural, social y económica[; asimismo, e]l artículo 2º del [Decreto 1320 de 1998, por medio del cual se reglamenta la consulta previa con las comunidades indígenas y afrodescendientes para la explotación de los recursos naturales dentro de su territorio], contempla que la consulta previa se realizará cuando el proyecto, obra o actividad deba desarrollarse en zonas de resguardo o reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva[, mientras que] el inciso 2º del artículo 12 de la misma normatividad consagra que dicha reunión será presidida por la autoridad ambiental competente y deberá contar con la participación del Ministerio del Interior ”. 3.- Relativamente a la necesidad de la realización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento de las comunidades indígenas, la Corte Constitucional, en Sentencia T-129 de 2011, puntualizó que el “derecho fundamental a la consulta previa ”, la cual procede para “ todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación”, detenta unas características que la perfilan y que deberán observarse desde un principio, así: “ (i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación. “ (ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa.

Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias. “ (iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines. “ (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.

“ (v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.

“ (vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.

“ (vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas. “ (viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad;

(b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma. “En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.

“ (ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión. “ (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa.

Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados. “ (xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación”.

A más de lo acotado, esta Corporación, citando doctrina de la Corte Constitucional, denotó que “ es preciso anotar que los desarrollos jurisprudenciales han restado eficacia general a las disposiciones del Decreto 1320 de 1998, en cuanto que, en aplicación directa de normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad, han establecido unos criterios de procedibilidad de la consulta que son mucho más amplios que los allí previstos.

“ Así, la jurisprudencia ha señalado que ‘… con miras a preservar la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana, tal como lo prevé el artículo 7° de la Carta Política los procesos de consulta previa, previstos en el Convenio 169 de la OIT, tendrán que comprender todas las medidas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas y tribales directamente, en particular los relacionados con ‘ >’, con el fin de salvaguardar plenamente sus derechos, así ‘las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia – artículos 13 y 14 Ley 21 de 1991’ ” (Sentencia de 14 de junio de 2012, Exp.

T. N°. 60870). 4.- En el asunto sub examine emerge que el Ministerio del Interior, a través de la Dirección de Etnias certificó, mediante acto administrativo OFI07-33853-DET-1000 de 21 de noviembre de 2007 (fl. 665), que “ de conformidad a la visita de verificación realizada por un Profesional de Etnias, durante los días 8 y 9 de noviembre de 2007, al área de influencia de los pozos Burdine 1, 2, 4 y 5 del [C]ampo Burdine-Máxime-Nancy, concluye en su informe ‘[q]ue en el área de influencia del proyecto pruebas extensas de producción de los pozos Burdine 1, 2, 4 y 5 en el Campo Burdine-Máxime-Nancy de la Empresa Unión Temporal, en el área del pozo Burdine 2, se encuentra asentada la [C]omunidad [I]ndígena Caña Bravita’ ”.

Y asimismo, a través del Grupo de Consulta Previa “ certificó ” mediante Oficio “ OFI11-31803-GCP-0201 ” de 28 de julio de 2011 (fl. 661), que “ de acuerdo a la visita de verificación realizada durante los días 28 y 29 y 30 de abril de 2011, por el Consultor al área de influencia del proyecto del asunto, [e]ste concluye que una vez adelantada la verificación y teniendo en cuenta las actividades que sustentan el informe y la información recopilada, NO SE REGISTRAN grupos étnicos, en el área de influencia del proyecto, obra o actividad ‘ACTUALIZACIÓN DE CERTIFICACIÓN de existencia de comunidades étnicas minoritarias negras e indígenas en el pozo Nancy 1’, ubicado en la [v]ereda Simón bolívar, [i]nspección Simón Bolívar, [c]orregimiento de Buenos Aires jurisdicción del [m]unicipio de Orito, [d]epartamento del Putumayo ”.

De esa manera las cosas, y trasladadas las consideraciones antes expuestas al caso concreto, cumple aseverar que la circunstancia de así haberse señalado por el ente ministerial referido no puede significar, como lo sugieren los opugnadores en este trámite, la exoneración de la empresa contratista de realizar consulta previa con los resguardos indígenas de Agua Blanca, Villa Rica y Caña Bravita, puesto que el “ entorno territorial ”, aseveró la Corte Constitucional en Sentencia T-547 de 2010 como razón decisoria dentro de una causa tutelar de naturaleza similar a la ahora abordada, puede verse afectado con la actividad de explotación petrolera emprendida, en tanto “ que el proyecto puede afectar de manera directa a las comunidades indígenas porque incide sobre su entorno territorial y sobre lugares en los cuales realizan prácticas culturales, razón por la cual, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, en principio, debía haberse surtido un proceso de consulta, para establecer, en primer lugar, las razones por las cuales la misma se consideraba procedente, así como los términos y las condiciones en que debía realizarse, para, luego, establecido que la consulta era necesaria, proceder a consultar formalmente con las comunidades el impacto que para las mismas podría derivarse de la ejecución del proyecto ”, lo cual, en el asunto analizado, no se ha hecho.

Tal aserción se eleva con excepción del pozo “ Burdine 2 ” y en lo que refiere a la “C omunidad Indígena Caña Bravita ”, dado que como se evidencia de las piezas procesales obrantes a folios 668 a 695, ya se adelantó la “ consulta previa con el Cabildo Indígena Caña Bravita ” a propósito de la “ reapertura de la explotación del Pozo Burdines 2 ”, la cual culminó con el acuerdo recogido en el “ Acta de Reunión ” de 10 de noviembre de 2010, por lo que respecto de la aludida comunidad, y en punto del señalado pozo, exclusivamente, no habrá lugar a que se adelante la consulta ahora dispuesta.

De semejante modo, resulta improcedente en lo que atañe con los pozos Máxime 1, cuya fecha de perforación fue en abril de 1973, y “Burdine 3 ”, taladrado en septiembre de 1974, como quiera que el Director de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía informó dentro de esta acción, entre otras cosas, que dichos pozos actualmente están “ seco[s], taponado[s] y abandonado[s] ”, esto es, que no se está ejercitando ningún tipo de actividad sobre los mismos (fl. 633).

Parejamente, cabe advertir que -conforme así lo destacó el Tribunal a quo- “ el Coordinador del Grupo de Consultas Previas del Ministerio del Interior, mediante [acto administrativo] OFI11-31803-GCP-0201 del 28 de julio de 2011, le manifestó a la Unión Temporal II & B.” que “ si al adelantar actividades del proyecto se establece que existe alguna comunidad indígena y/o negra, cerca del área de influencia del proyecto, obra o actividad, la empresa tendrá la obligación de informar por escrito al Grupo Consulta Previa del Ministerio del Interior […], para que [e]ste proteja el Derecho Fundamental a la Consulta Previa e inicie el Proceso de Consulta Previa ”, acaeciendo, en todo caso, que en el referido “informe de verificación ” (fls. 191 a 205) se concluyó “ que la distancia más cercana del Pozo Nancy 1 a los límites del territorio de dominio de los indígenas (vereda Agua Blanca) es de 1.5 kilómetros, y la distancia de la sede al núcleo del asentamiento es de aproximadamente 2.5 kilómetros ”, verificándose con tal afirmación la evidente cercanía que existe entre los confines de dicho “ territorio de dominio de los indígenas ” y el área donde se está adelantando el proyecto en cuestión, por lo cual no es difícil colegir que la órbita de impacto del proyecto que desarrolla la Unión Temporal II & B. repercute en el decurso normal de las comunidades reclamantes.

De ahí que corresponde la confirmación del fallo cuestionado en pro de que se adelante el proceso de consulta que se impone en relación con las repercusiones de que se duelen los quejosos y la manera de evitarlas o mitigarlas, a propósito de dar prevalencia al interés general que encierra el derecho fundamental a la consulta previa, en aras de, se comparte la afirmación doctrinal al efecto elevada en la Sentencia T-547 de 2010 atrás citada, “ asegurar que la realización de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales.

Tal y como lo ha precisado la Corte Constitucional en el pasado, haciendo referencia a ejemplos históricos concretos, la afectación de estos modos de subsistencia puede traer consigo, en no pocos casos, una amenaza cierta para la subsistencia misma de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes. Es por esta razón que, según ha precisado esta Corporación, el derecho de los pueblos indígenas a la subsistencia de conformidad con sus formas y medios tradicionales de producción y reproducción material y cultural, dentro de sus territorios propios, es un derecho fundamental, porque de él depende la realización del derecho a la integridad cultural, social y económica de dichos grupos ”. 5.- Sobre un asunto que guarda simetría con el ahora tratado, esta Corporación indicó que arribaba a conclusión semejante a la aquí adoptada, “ luego de advertir que la consulta previa como derecho fundamental de participación de los pueblos indígenas expresamente regulado por el derecho internacional y la Constitución Política, no puede interpretarse de manera restrictiva en la medida en que se encuentra íntimamente relacionado con la subsistencia de los mismos, de manera que se erige en un ‘mecanismo necesario e indispensable para asegurar que la realización de estos proyectos no afecte en forma irreversible las formas tradicionales de subsistencia de los grupos étnicos dentro de sus territorios, las cuales forman parte integrante de su estructura cultural propia y proveen la base para la preservación y el desarrollo en el tiempo de sus cosmogonías, saberes ancestrales y formas culturales’.

“ En síntesis, debe destacarse que el proceso de consulta previa no es un mecanismo adversarial de confrontación de intereses, sino una oportunidad valiosa provista por la Constitución Política para que las autoridades públicas propendan porque los proyectos que afecten directa y específicamente a las comunidades étnicas sean respetuosos de sus derechos fundamentales colectivos e individuales a la integridad étnica, cultural, social y económica.

“ Es por ello que para la Corporación es inadmisible el pretexto de que no existe territorio indígena en el área en donde se ejecutará el proyecto minero para no adelantar el trámite de consulta previa, pues conforme lo ha reiterado la Corte Constitucional en idéntico precedente citado, ‘las comunidades indígenas y tribales establecen una estrecha relación con su entorno, más allá de las fronteras formales de sus territorios’, de manera que su participación e intervención en todas las decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo como licencias ambientales y contratos de concesión que las afectan directamente, resulta no solo procedente sino obligatoria, particularmente si se trata de decisiones que permiten la explotación o el aprovechamiento de recursos naturales, pues constituyen actividades que son ‘susceptibles de provocar efectos apreciables en áreas del territorio que, aunque no hayan sido formalmente delimitadas como territorios indígenas, o no se hayan asignado como propiedad colectiva de las comunidades negras, sí hacen parte del hábitat natural de tales comunidades, que deben ser objeto de un proceso de consulta previa’ (Negrillas fuera del texto original) ” (Sentencia de 14 de junio de 2012, Exp.

T. N°. 60870). 6.- Por demás, bueno es recordar, de una parte, que “ no existe en el ordenamiento un mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por consiguiente compete al Juez de Tutela emitir las ordenes tendientes a asegurar su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta” (Corte Constitucional, Sentencia SU-383 de 2003).

De otra, que tampoco es plausible predicar, como causa de improcedencia para la protección de los derechos aquí ventilados, la ausencia de inmediatez o subsidiariedad; ello, dado que, como lo tiene señalado para estos peculiares asuntos la Corporación que está a la cabeza de la jurisdicción constitucional, referente a aquella causal, “ no cabe declarar la improcedencia del amparo solicitado con base en consideraciones de inmediatez, como quiera que en este caso se está ante la pretensión de un afectación actual de los derechos de las comunidades indígenas […], no por la omisión de la consulta en sí misma, sino por los actos de ejecución que se realizarían al amparo de la licencia cuya expedición no fue objeto de consulta previa ” (Sentencia T. N°. 547 de 1° de julio de 2010) y, en punto de la residualidad, habida cuenta que “ la jurisprudencia constitucional ha señalado que cuando está de por medio la supervivencia de las comunidades indígenas como pueblos reconocibles, sin perjuicio de la controversia que deba adelantarse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en torno a la validez de los actos administrativos que conceden una licencia ambiental o que certifican sobre la no presencia de comunidades indígenas en la zona de un proyecto, asunto que escapa a la competencia del juez constitucional, cabe la acción de tutela como mecanismo de protección adecuado para la garantía del derecho a la consulta previa a tales comunidades sobre asuntos que las afectan directamente ” ( ídem ). 7.- Conforme a lo discurrido, se impone confirmar el fallo impugnado.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede. Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y Cúmplase FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 7 Exp.

T. 2012-00200-01 _1202878250.bin