CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cinco (5) de septiembre de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de veintiocho (28) de agosto de dos mil trece (2013). Ref. exp.: 85001221080002013-00109-01 Decide la Corte la impugnación interpuesta frente al fallo de 23 de julio de marzo de 2013, proferido por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, que concedió la tutela de Olga Patricia Jarro Durán contra la Policía Nacional -Dirección de Sanidad y Área de Sanidad de Casanare-.

ANTECEDENTES I.- La accionante, obrando directamente, aduce que la acusada le está vulnerando los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, seguridad social, dignidad humana e igualdad. II.- Circunscribe la violación a que la convocada le suspendió los servicios médicos y no le autorizó una cirugía, aduciendo que no puede ser beneficiaria del régimen de esa entidad mientras esté trabajando en otra empresa, lo cual no se ajusta a las normas vigentes.

III.- Sustenta el reclamo en los hechos que aquí se compendian (folios 1 a 3): a.-) Que labora en el Banco de Bogotá y está casada con el Subintendente Edgar Ernesto Castro Gómez. b.-) Que se retiró de SALUDCOOP para pertenecer al sistema de salud de la Policía a través de su cónyuge, por lo que el empleador consigna los aportes directamente al FOSYGA, como lo dispone la Ley 100 de 1993. c.-) Que venía recibiendo atención clínica por parte de la enjuiciada, quien aprobó la realización de una “ histerectomía abdominal total, cistectomía ovario derecho por laparotomía y estudio de patología ”. d.-) Que ante el aplazamiento de tal procedimiento y la necesidad de renovar dicha “ autorización ”, el Jefe del Área de Sanidad de Casanare le manifestó que, según el concepto de la oficina jurídica, ella no puede obtener las prerrogativas que confiere el régimen excepcional de la fuerza pública, porque está vinculada a ente financiero, que se rige por un plan diferente. e.-) Que necesita cuidado prioritario para evitar que sus padecimientos avancen.

IV.- Pretende que se ordene a la atacada incluirla nuevamente “ en el sistema ” y emitir de manera urgente el acto de consentimiento de los procedimientos dictaminados por el tratante (folios 6 y 7). RESPUESTA DE LA ACCIONADA El Jefe de Sanidad de Casanare señaló que la actora no está facultada para recibir los servicios del subsistema de la Policía, porque según el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 la cónyuge del cotizante está obligada a permanecer en el régimen contributivo si pertenece a éste; que con base en la referida norma y en la comunicación 159410 del Ministerio de Protección Social, sus superiores le informaron que no era viable seguir atendiendo a la quejosa, por tener un vínculo laboral vigente; que el canon 24 del Decreto 1795 de 2000 también establece la prohibición de tener como beneficiarias a las personas que se rigen por la Ley 100 de 1993, y que no ha trasgredido las garantías de la peticionaria (folios 56 a 62).

El Director de Sanidad Nacional reiteró los argumentos de la respuesta anterior (folios 67 a 73). FALLO DEL TRIBUNAL Concedió la salvaguarda y dispuso que la entidad censurada elabore y entregue la “ autorización para que la Clínica Casanare o la IPS que corresponda realice los procedimientos quirúrgicos prescritos por el médico… a la señora Olga Patricia…” y, en todo caso, garantice la atención de ésta como esposa de uno de sus funcionarios.

Lo anterior, al estimar que la institución criticada suspendió arbitraria e intempestivamente la protección que le prestaba a la querellante, respecto de la cual no se comprobó que estuviese afiliada a una EPS, por el contrario, el banco consigna sus aportes al FOSYGA para que ella pueda ser tratada por la institución citada (folios 81 a 84).

LA IMPUGNACIÓN La propusieron los representantes de la Dirección de Sanidad y del Área de Casanare, sustentándola en los mismos argumentos expuestos en las contestaciones dadas; agregaron que la sentencia del a-quo contiene una orden muy amplia, porque no fija un límite a la protección otorgada, lo cual les puede generar un detrimento patrimonial.

Finalmente, pidieron que en caso de no revocarse la decisión del Tribunal, se les permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía, por los procesos, exámenes y medicamentos excluidos del POS (folios 98 a 103 Y 105 a 114). CONSIDERACIONES 1.- De conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, esta Corporación es competente para resolver la réplica de la referencia, por la naturaleza jurídica de la Policía, que es nacional del nivel central. 2.- La controversia tiene como propósito establecer si la denunciada quebrantó los derechos de la promotora, al interrumpirle los servicios clínicos que recibía como beneficiaria de su esposo, por encontrarse trabajando con una entidad distinta a la Policía. 3.- Este mecanismo está consagrado en la Carta Política para velar de forma inmediata y efectiva las prerrogativas esenciales de las personas, cuando fueren desconocidas o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, a menos que el afectado tenga o haya contado con la posibilidad de hacerlas prevalecer por otros medios legales. 4.- Están probados, con incidencia en el asunto que se estudia, los siguientes hechos: a.-) Que Olga Patricia Jarro Durán es empleada del Banco de Bogotá, que consigna los aportes correspondientes a seguridad social al FOSYGA (folios 15 a 17 y 23). b.-) Que está casada con el Subintendente Edgar Ernesto Castro Gómez, de quien era beneficiaria dentro del sistema de salud de la fuerza pública desde el 2011 (folios 13 y 24). c.-) Que no está afiliada a ninguna EPS del régimen contributivo o subsidiado (folios 1 y 14). d.-) Que venía siendo atendida por Sanidad de la Policía y el 1º de febrero de 2013 un profesional de la salud de los allí inscritos le diagnosticó “ hemorragia vaginal y uterina anormal no especificada ”, “ miomatosis uterina y quiste complejo ovario derecho ” (folios 29 y 33). e.-) Que para tratar sus dolencias se le programó una histerectomía abdominal y una cistectomía ovario derecho, autorizadas por la acusada el 25 de los mismos mes y año (folios 10, 11, 12 y 34). f.-) Que al no poder realizarse dicho procedimiento en la fecha programada, solicitó a la accionada la actualización de tal aprobación (folio 8). g.-) Que el 2 de julio de los cursantes, el Jefe del Área de Casanare le respondió que según el concepto de la oficia jurídica ella no puede recibir atención por parte de esa unidad, toda vez que está trabajando de manera dependiente al servicio de la entidad particular Banco de Bogotá (folio 18). h.-) Que fue desvinculada del sistema de salud sin que se le hubiese permitido intervenir ni defenderse en el trámite de desafiliación. 5.- Se confirmará la providencia opugnada, por estas razones: a.-) La garantía a la salud es esencial e independiente, por lo tanto, de verse quebrantada o amenazada puede ser resguardada por este camino, sin necesidad de entrar a reparar en su conexidad con otros derechos.

De igual manera esta Corporación ha sostenido que “[e]l derecho a la salud, si bien en un principio fue considerado como un derecho de carácter prestacional, es decir, de naturaleza legal, hoy se ha dado un gran avance frente a la posibilidad de protegerse de manera directa como derecho fundamental -es decir sin que medie su desconocimiento por conexidad con la vulneración de otro derecho de rango fundamental-, en cuyo caso se hace viable su exigibilidad por vía de tutela” (sentencia de 1° de febrero de 2010, exp. 44249, reiterada el 17 de mayo de 2013, exp. 00039-01). b.-) En el sub lite está acreditado que la interesada padece enfermedades que venían siendo manejadas y controladas por el organismo atacado, quien intempestivamente la privó del cuidado clínico, a pesar de no estar afiliada a una ESP, dejándola desamparada, sin darle la oportunidad de refutar esa determinación, es decir, no le informó con antelación sobre la exclusión del sistema ni le permitió aportar pruebas de su calidad de beneficiaria, situación que le violó el debido proceso y amenaza sus derechos a la salud y seguridad social.

Sobre el punto, en un caso similar, esta Corte indicó que ante el vacío del Decreto 1795 de 2000, “ por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ”, en relación con los pasos para retirar a una persona, debe acudirse a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002, según el cual “ la entidad promotora de salud, EPS, deberá enviar de manera previa a la última dirección del afiliado, con una antelación no menor a un (1) mes, una comunicación por correo certificado en la cual se precisen las razones que motivan la decisión, indicándole la fecha a partir de la cual se hará efectiva la medida… Antes de la fecha en que se haga efectiva la desafiliación, el aportante podrá acreditar o efectuar el pago de los aportes en mora o entregar la documentación que acredite la continuidad del derecho de permanencia de los beneficiarios.

En este evento, se restablecerá la prestación de servicios de salud y habrá lugar a efectuar compensación por los periodos en que la afiliación estuvo suspendida… ”. Por lo anotado, no era suficiente contestar negativamente la petición de actualización elevada por la reclamante para sacarla de la base de datos, sino que se hacía imperativo iniciar una gestión donde pudiera defenderse, sin ver interrumpidos los servicios que recibía. Así lo explicó la Sala cuando dijo que “ el ente accionado desconoció el procedimiento de desafiliación establecido en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002 -disposición aplicable ante el vacío normativo del Decreto 1795 de 2000- para desvincular del ‘sistema de salud’ aludido a la esposa del accionante, pues, esta no fue informada del trámite, ni de las razones de la determinación y tampoco tuvo la oportunidad de intervenir en dicha actuación… Respecto del derecho al debido proceso en los trámites de desafiliación… la Corte Constitucional ha considerado que… ‘Conviene precisar que ni la Ley 352 de 1997, ni el Decreto 1795 de 2000 regulan expresamente la desafiliación de beneficiarios.

Por eso en esta materia es necesario acudir a normas constitucionales, como el artículo 29 que reconoce el derecho al debido proceso. Esta Corte ha reiterado al respecto que la desafiliación de una persona del sistema de seguridad social en salud no puede hacerse en forma arbitraria y unilateral, sino que es necesario garantizar las reglas mínimas del debido proceso’…” (proveído de 31 de octubre de 2011, exp. 01278-01). c.-) De otro lado, como quiera que esta senda está basada en principios y reglas fundamentales y especiales, que propenden por la defensa de garantías inalienables de los individuos, el juez que la desata cuenta con plenas facultades para estudiar todas las actuaciones y omisiones de los demandados, e incluso para decidir “ extra y ultra petita ”, cuando avizore la vulneración de lo dispuesto en la Constitución, de tal manera que está habilitado para emitir el mandato que estime pertinente para contrarrestar la violación. Visto lo anterior, no es de recibo el alegato de los impugnantes, según el cual la disposición de reactivar la atención a la actora es “ muy amplia ”, toda vez que esa conducta es indispensable para la recuperación efectiva de aquella y le asegura la continuidad del auxilio médico, razón suficiente para desestimar los argumentos de los entes de Sanidad.

En el mismo sentido, esta Corporación tiene sentado que “ no puede decirse que, como lo afirma el ente cuestionado, la orden de tutela haya sido muy amplia, porque el tratamiento integral dispuesto por los tratantes es necesario para la recuperación y mejoría efectiva del enfermo… el amparo debe hacerse extensivo al ‘tratamiento integral que surja como consecuencia del grave estado de salud… (proveído de 10 de marzo de 2009, exp. 00241-02) ’…” (sentencia de 14 de agosto de 2012, exp. 00255-01). d.-) Por último, sobre el recobro al FOSYGA, ha manifestado la jurisprudencia que, aunque algunos exámenes y procedimientos no se encuentran incluidos en el Plan de Servicios de Sanidad Militar y Policial, resulta inviable reclamar los medios económicos del Fondo de Solidaridad y Garantía, porque el subsistema de salud de esos órganos no se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993, y para los fines anhelados existen los “ fondos cuenta ”.

En otras palabras, el reembolso es improcedente, ya que la referida cuenta especial está adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social para administrar recursos del Sistema General de Seguridad Social, mientras que la autoridad enjuiciada tiene un régimen diferente. Al respecto la Corte señaló que “[ d ] el contenido de la premisa anterior se infiere la clara inviabilidad de la impugnación formulada por la entidad accionada frente a la sentencia de primera instancia que concedió el amparo deprecado, dada la inexistencia de norma que le permita repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) por el costo del equipo que en ese fallo se ordenó suministrar a María Ignacia Rojas de Barrantes, como quiera que los Subsistemas de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no están sujetos a lo previsto en la ley 100 de 1993 y, además, cuentan con los denominados ‘fondos-cuenta’ que funcionan de manera similar al primeramente nombrado y les permite obtener la financiación de los diversos costos en que incurran en la prestación de los servicios de salud al personal adscrito y a los distintos beneficiarios.” (proveídos de 9 de noviembre de 2005, exp.01011-01; 5 de marzo de 2008, exp. 00391-01; 4 de agosto de 2010, exp. 00227-01, y 5 de febrero y 9 de abril de 2013, expedientes 00545-01 y 00246-01, respectivamente). 6.- Así las cosas, se ratificará la determinación censurada, por los motivos aquí expuestos.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo apelado. Comunicar telegráficamente lo aquí resuelto a las partes y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ