CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil doce (2012) Discutido y aprobado en sesión de veintisiete (27) de septiembre de dos mil doce (2012) Ref.: 85001-22-08-000-2012-00164-01 Se decide la impugnación formulada frente al fallo dictado el 6 de agosto de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, dentro de la acción de promovida por Holger Haide Pérez Albarracín contra el Ministerio de Defensa Nacional - Dirección General de Sanidad Militar.

ANTECEDENTES 1. El actor reclama la protección de sus derechos fundamentales a la vida y seguridad social, que dice vulnerados por la autoridad convocada (fl. 3 cdno. 1 Tribunal). En consecuencia, solicita ordenar: (i) “se realice la autorizaci[ó]n y pagos de manera anticipada de transporte, alojamiento y alimentación a la ciudad de Bogotá durante los días que estime necesario para la realización de procedimientos médicos como exámenes y cirugías”, (ii) que los viáticos le sean pagados a él y a su acudiente y (iii) le resuelvan de fondo el derecho de petición radicado el 5 de julio de 2012 (fl. 3 cdno. 1 Tribunal). 2.

El demandante sustenta la queja constitucional, en los hechos que pasan a consignarse (fls. 1 y 2 cdno. 1 Tribunal): 2.1. Afirma que reside en el municipio de Yopal, y que padece “[hipoacusia ns unilateral con audici[ó]n irrestr contralater, f[í]stula salivar postraum[á]tica (parótida derecha)]”, por lo que el 2 de julio del año en curso viajó a esta ciudad para asistir a una cita con el Otorrinolaringólogo, profesional de la salud que le ordenó un “TAC de oídos” y “valoración especialista por otología” (fl. 1 cdno. 1 Tribunal). 2.2.

Refiere que, como soldado pensionado, devenga $544.033 mensuales, por lo que no le es posible cancelar de su peculio “los gastos de viáticos a la ciudad de Bogotá por lo que debo pagar otros gastos como son arriendo, alimentación de mi (sic) y mi familia” (fls. 1 y 2 cdno. 1 Tribunal). 2.3. Manifiesta que le preocupa que por la falta de pago de los viáticos, le suspendan el tratamiento. 2.4.

Menciona que el 5 de julio de los corrientes interpuso derecho de petición solicitando la autorización de los “viáticos míos y de mi acudiente comprendido en gastos de transporte, alojamiento y alimentación durante el tiempo que deba presentarme a los procedimientos médicos y quirúrgicos o realización de otro examen” (fl. 1 cdno. 1 Tribunal). 3.

En el trámite de primera instancia, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que la tutela es improcedente porque el 26 de julio del año en curso, estando dentro del término de ley, contestó el derecho de petición y envió la respuesta a la dirección suministrada por el interesado (fls. 22 a 24 cdno. 1 Tribunal). LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Constitucional a quo negó el amparo, argumentando que (fls. 29 a 31 cdno. 1 Tribunal): (a) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que para que se ordenen pagos relacionados con el tratamiento de un paciente, “el interesado debe estar en situación de pobreza bien probada” (fl. 30 cdno. 1 Tribunal).

(b) En el presente caso el promotor no demostró “que no puede asumir los gastos que reclama” porque “ni siquiera la demanda de tutela explica qué necesidades padece el accionante, dónde vive, de qué deriva su sustento, y aunque dice que tiene una pensión de salario mínimo, tampoco dice si es su único ingreso, si tiene trabajo, si cuenta con otros ingresos, si es propietario de algunos bienes, si es casado, si su esposa trabaja, cuántos hijos tiene, de qué edades, si vive en arriendo, cuáles son sus gastos, etc…tampoco presenta pruebas de su situación económica” (fl. 30 vto. cdno. 1 Tribunal).

(c) El hecho de que el demandante devengue un salario mínimo no demuestra “de modo inexorable que no pueda pagar una estadía de 20 días en Bogotá ” (fl. 30 vto. cdno. Tribunal). (d) La entidad accionada, tan pronto fue notificada de la tutela, procedió a dar respuesta al derecho de petición, por ende, no hay lugar a impartir ninguna orden al respecto.

LA IMPUGNACIÓN El extremo actor impugnó el fallo referido, aduciendo que lo que devenga sólo le alcanza para subsistir, que no tiene otra fuente de ingreso ni propiedades, que tiene una hija que depende económicamente de él y que cancela arriendo (fls. 37 a 42 cdno. 1 Tribunal). CONSIDERACIONES 1. El derecho a la salud ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental autónomo que “tiene una doble connotación –derecho constitucional fundamental y servicio público-.

En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad” (sentencia T-1036 de 4 de diciembre de 2007, citada en providencia de esta Sala de 20 de septiembre de 2012, exp.

No. 52001-22-13-000-2012-00093-01). Así como también ha considerado que “en materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela, ‘una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado’” (sentencia T-919 de 18 de septiembre de 2008). 2.

Liminarmente se impone decir que, frente al derecho de petición elevado el 5 de julio de 2012 ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (fls. 5 y 6 cdno. 1 Tribunal), la tutela deviene en presurosa, como quiera que los quince días estatuidos en el artículo 6º del Código Contencioso Administrativo para emitir respuesta, fenecían el 30 de julio de 2012, y la demanda constitucional se radicó el 19 de julio (fl. 15 cdno. 1 Tribunal), esto es, con anterioridad al vencimiento de dicho término. No obstante lo anterior, se pone de presente que mediante oficio No. 0045953 de 26 de julio de 2012 (fls. 25 y 26 cdno. 1 Tribunal), la entidad accionada contestó la solicitud génesis de la acción que nos ocupa y, el 27 de julio, remitió la respuesta a la dirección suministrada por el petente -calle 22 A No. 27-11 del municipio de Yopal-, según se desprende la guía de envío No. 332944, información verificada por esta Corporación en la página de internet de la empresa de mensajería Enlace Service S.A.S. (www.enlaceservice.com) (fl. 3 cdno. 2 Corte). 3.

Visto lo anterior, anuncia la Sala la prosperidad del amparo constitucional deprecado en lo atinente a derecho a la salud, por las razones que pasan a exponerse. En el sub examine se encuentra probado que: (a) La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional le presta los servicios de salud a Holger Haide Pérez Albarracín - cotizante del subsistema de las fuerzas militares-, soldado profesional pensionado (fls. 4 y 6 cdno. 2 Corte) a quien le fue diagnosticada “[h]ipoacusia ns unital. con audición irrestr contralater, fístula salivar postraumática (parótida derecha)” (fls. 15 y 16 cdno. 2 Corte).

(b) El 27 de marzo y 30 de abril de 2012, el otorrinolaringólogo tratante formuló “fixamicín otico, remisión a Hospital Militar Central para manejo interdisciplinario orl III nivel, cx plástica, audiología (rehabilitación auditiva, posible implante tipo baha)” y “remisión a HMC…para manejo interdisciplinario y evaluar audiológicamente la posibilidad de implante auditivo tipo saha o pqnto” (fls. 15 y 16 cdno. 2 Corte).

(c) El aquí demandante interpuso acción de tutela contra la Dirección Sanidad del Ejército Nacional, de la cual conoció el Tribunal Administrativo de Casanare, autoridad que profirió fallo el 22 de junio de 2012 ordenando, frente al diagnóstico de “hipoacusia ns unilat”, autorizar las citas con los diferentes especialistas que requiera el actor y suministrar un tratamiento integral “debiendo dispensarle las medicinas, procedimientos, cuidados, cirugías y en fin, todo lo que requiera para restaurar en lo posible la salud del señor Holger Haide Pérez Albarracín” (fls. 21 a 38 cdno. 2 Corte).

(d) A través de derecho de petición de 5 de julio, el convocante deprecó: (i) la autorización del pago de viáticos para él y un acompañante, “comprendido en transporte, alojamiento y alimentación, cada vez que deba realizarme procedimiento m[é]dico, quirúrgico o cualquier otro examen para continuar mi tratamiento”, y (ii) “[e]n caso de negarme la anterior petición, que se realicen todos los procedimientos y servicios médicos solicitados en la ciudad de Yopal, ciudad donde resido y donde se me facilita trasladarme sin mayor premura” (fl. 5 cdno. 1 Tribunal).

(e) En respuesta a lo anterior, la entidad accionada manifestó, de un lado, que “no es viable acceder a su pretensión planteada de reconocimiento de gastos de desplazamiento, alojamiento y alimentación para [u]sted y su acudiente, toda vez que constitucional y legalmente constituyen en sentido lato, un reconocimiento económico que el empleador hace a un trabajador cuando por razones del servicio que le presta tiene que desplazarse a un lugar diferente al habitual de su trabajo.

Nótese que este tipo de emolumentos requiere como requisito de preexistencia una vinculación laboral o legal…”; y, de otra parte, que “[c]on relación a la solicitud de ser atendido en la ciudad de Yopal, me permito informarle que se procedió a tomar contacto telefónico con el [d]ispensario de Yopal, en donde la Mayor Vélez nos informa que los servicios requeridos para su patología deben ser prestados por un hospital o dispensario de tercer nivel y que fue remitido al Hospital Militar Central, toda vez que el fallo de tutela de fecha 22 de junio de 2012 ordena un tratamiento integral, por lo cual tampoco es viable su segunda pretensión” (fls. 25 y 26 cdno. 1 Tribunal). 4.

Auscultado el escrito contentivo de la acción de tutela resulta evidente que lo pretendido por el promotor no es cosa distinta a que la entidad accionada cubra el valor de su desplazamiento y manutención (alojamiento y alimentación), y el de un acompañante, a la ciudad de Bogotá, a fin de que se le realicen los exámenes, valoraciones, tratamientos y procedimientos prescritos por los profesionales de la salud tratantes para la hipoacusia neurosensorial unilateral que le fue diagnosticada.

Al punto, el accionante elevó derecho de petición ante la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, pidiendo lo que ahora ventila en la acción de la referencia, ante lo cual se le informó que el pago de viáticos exigen como “ requisito de preexistencia una vinculación laboral o legal”. En este contexto, ha dicho la Sala que “ la orden de pagar, eventualmente, los gastos de desplazamiento de ida y regreso del quejoso, no comporta necesariamente el reconocimiento de viáticos.” “… los viáticos constituyen un concepto jurídico de naturaleza laboral, diferente al de los gastos de transporte, por cuanto su razón de ser es la de brindar al trabajador los medios para su alojamiento, manutención y demás gastos necesarios en el desarrollo adecuado de sus funciones, sin sufrir mengua en su patrimonio, pues la naturaleza del trabajo exige no sólo la retribución, sino un mínimo de recursos para lograr la misión laboral, de manera que no es factible confundirlos con la erogación que el empleador hace para el transporte de sus trabajadores y, menos, con los gastos que el juez de tutela autoriza en ciertos casos para salvaguardar el derecho a la salud del paciente, dado que estos corresponden a una obligación que, sin equívoco alguno, es inherente a la que la ley les impone a las entidades promotoras de salud de asistirlo médicamente.” “No podría entenderse de otra forma la jurisprudencia constitucional que al respecto se ha consolidado en el último lustro, pues si ésta tuviere el alcance dado por la entidad impugnante, no podría explicarse, entonces, que tales gastos de transporte e, inclusive, de manutención, hayan sido autorizados a beneficiarios de afiliados al régimen contributivo de salud y a personas inscritas en el régimen subsidiado, no obstante carecer éstos de vínculo laboral, ya contractual, ora legal o reglamentario.

De suerte, que el alegato formulado por la parte inconforme no es un impedimento legal para autorizar la asunción de tal erogación, en la medida que el requisito preponderante en este caso concreto es la incapacidad económica del paciente…” (negrillas fuera del texto, sentencia de 2 de julio de 2010, exp. No. 15001 22 13 000 2010 00172 01). 5.

Puestas así las cosas, considera la Sala que el argumento aducido por la convocada para denegar el transporte peticionado vulnera los derechos fundamentales de Holger Haide Pérez Albarracín, “toda vez que en desarrollo del principio de la continuidad del tratamiento médico la dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares no puede adoptar una decisión que interrumpa o impida continuar el aludido tratamiento, como sería el denegar el transporte solicitado” (fallo de 26 de enero de 2012, exp.

No. 76111-22-13-000-2011-00375-01). Téngase en cuenta que conforme a los antecedentes médicos anotados, el actor padece “hipoacusia neurosensorial ultilateral”, frente a la cual el especialista tratante ordenó “fixamicín otico, remisión a Hospital Militar Central para manejo interdisciplinario orl III nivel, cx plástica, audiología (rehabilitación auditiva, posible implante tipo baha)” y “remisión a HMC…para manejo interdisciplinario y evaluar audiológicamente la posibilidad de implante auditivo tipo saha o pqnto”; desprendiéndose de esto que lo prescrito debe llevarse a cabo en esta localidad, no pudiéndose realizar en el municipio de Yopal, lugar de residencia del paciente, por cuanto la autoridad tutelada indicó que “se procedió a tomar contacto telefónico con el [d]ispensario de Yopal, en donde la Mayor Vélez nos informó que los servicios requeridos para su patología deben ser prestados por un hospital o dispensario de tercer nivel y fue remitido al Hospital Militar Central, toda vez que el fallo de tutela de fecha 22 de junio de 2012 ordena un tratamiento integral, por lo cual no es posible que dichos servicios sean prestados por el [d]ispensario de Yopal” (fl. 23 cdno. 1 Tribunal).

Ahora bien, en el escrito tutelar refirió el petente que, como soldado pensionado, devenga $544.033 mensuales, dinero con el que paga, entre otras cosas, el arriendo y alimentación propio y de su familia, de allí que no le sea posible asumir los costos de desplazamiento hasta esta ciudad; además, anotó que por su incapacidad no tiene otra fuente de ingreso (fls. 1 y 2 cdno. 1 Tribunal), aseveraciones éstas que, a más de que se entienden rendidas bajo la gravedad de juramento, no fueron objeto de controversia o desconocimiento por parte de la entidad accionada al momento de descorrer el traslado del proceso constitucional, pues de hecho nada dijo al respecto.

Adicionalmente, en esta instancia, el accionante allegó las siguientes documentales: (i) extracto de su cuenta de ahorros donde se observa que por nómina institucional le es consignada la suma de $544.033.35 (fl. 40 cdno. 2 Corte), (ii) declaración juramentada rendida por el señor Elman Albarracín Girón de la que se destaca: “…[q]ue el señor Holger Haider Pérez Albarracín…convive en unión libre con Claudia Patricia Morales Álv[á]rez…y de esta relación tienen una niña de nombre Sheranny Pérez Morales de cinco (5) años de edad”…Que el señor Holger Haider Pérez, es pensionado del Ej[é]rcito N[acional de Colombia y desde que fue retirado de las Fuerzas Militares ha dependido del sueldo del Estado por un valor de [quinientos cuarenta y cuatro mil treinta y tres pesos con treinta centavos m/te] ($540.033,35)…” (fl. 42 cdno. 2 Corte); y (iii) registro civil de nacimiento de su hija menor de edad Sheranny Pérez Morales (fl. 41 cdno. 2 Corte).

En virtud de lo que viene de consignarse, la Corporación, atendiendo a las particulares circunstancias del caso bajo análisis, tendrá por acreditada la incapacidad económica del quejoso para asumir los gastos de transporte en comento. Trazado el anterior derrotero, menester es recordar que el principio de continuidad en la prestación del servicio público de salud “constituye un todo inescindible, que incluye no sólo la atención médica, los tratamientos, intervenciones quirúrgicas o medicamentos, sino, también, todos aquellos medios accesorios que resultan necesarios para su correcta prestación (T-350 de 2003, reiterada en T-975 de 2006)” (fallo de 21 de septiembre de 2011, exp.

No. 2011-00094-01). 6. En conclusión, se encuentra probada la necesidad de Holger Haide Pérez Albarracín de trasladarse a la ciudad de Bogotá constantemente, así como su incapacidad económica para asumir los gastos que demanda el respectivo transporte, razón por la cual se le brindará protección constitucional a su derecho fundamental a la salud, en conexidad con la vida.

Sin embargo, no se concederá lo atinente a la manutención y alojamiento del accionante y un acompañante, en atención al principio de sostenibilidad del sistema de salud, además, porque no se encuentra acreditado que el tratamiento que requiere el accionante demande una necesaria prolongación en el tiempo, que postergue su estadía en esta ciudad.

Por lo tanto, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional deberá sufragar los gastos derivados del transporte del promotor y un acompañante a la ciudad Bogotá para los efectos reseñados en el numeral que antecede, con la periodicidad que señalen los médicos tratantes. 7. En un caso de contornos similares, expuso la Sala: “…en principio, a quien le corresponde sufragar los gastos de transporte es al paciente mismo y a su familia; y solo en determinados casos, en que se advierta la necesidad de la remisión y la falta de recursos de aquellos, le corresponderá a la institución encargada de la prestación del servicio de salud, quien, en general, podrá repetir lo pagado contra el Estado.

De igual forma se advierte que excepcionalmente los gastos de manutención también pueden ser ordenados por vía de tutela, dependiendo de las condiciones particulares del caso, como cuando se acredite que la estadía en un lugar diferente deba prolongarse en el tiempo por causa del tratamiento requerido. “Con fundamento en lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la necesidad de la menor ANGÉLICA MARÍA de trasladarse a la ciudad de Bogotá, cada tres meses, así como la incapacidad económica de sus padres de asumir los gastos que demande el respectivo transporte, por lo que habrá de concederse el amparo, para salvaguardar los derechos de los niños, en particular el derecho a la salud, en conexidad con la vida digna de la mencionada menor, toda vez que el adecuado y permanente seguimiento al implante coclear que a ella se le realizó le permitirá continuar en la senda de mejoramiento que en ella se ha advertido desde que se realizó la citada intervención. No obstante, no se concederá lo concerniente a la manutención y el alojamiento que demande la remisión de la accionante y su madre a la ciudad de Bogotá, en atención al principio de sostenibilidad del sistema de salud, como quiera, además, que no se encuentra acreditado que el tratamiento audiológico que requiere la menor demande una necesaria prolongación en el tiempo, que postergue su estadía en esta ciudad.” “En este sentido le corresponderá a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional sufragar los gastos que demande el transporte, de la accionante y su madre –o quien ejerza la patria potestad- a la ciudad Bogotá para los efectos arriba reseñados, con la periodicidad que señalen los médicos tratantes” (negrillas fuera del texto, sentencia de 21 de septiembre de 2011, exp.

No. 23001-22-14-000-2011-00094-01). 8. Finalmente, imperioso es manifestar que en el asunto examinado no se autorizará el recobro ante el Fosyga, frente a los gastos o prestaciones no contemplados en el POS, toda vez que “la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional es un organismo que pertenece al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares y de Policía, regulado por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000, mientras que el Fondo de Solidaridad y Garantía fue creado por la Ley 100 de 1993 (arts. 218 y ss.) como una cuenta especial adscrita al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de la Protección Social, cuya función principal es la de administrar y distribuir entre los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 155) los recursos destinados, entre otras, a la subcuenta de solidaridad del régimen de subsidios en salud, de manera que no siendo aplicable esta ley a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por disposición expresa de su artículo 279, lo mismo debe acontecer con la normatividad reguladora del FOSYGA, por la potísima razón de que su sistema de salud está regido por un régimen especial, dentro del cual no figura precepto alguno que autorice el recobro a esa cuenta del medicamento entregado por la entidad accionada” (sentencia 17 de abril de 2012, exp. 68679 22 14 000 2012 00007 01, criterio reiterado en fallo de 20 de septiembre, exp.

No. 52001-22-13-000-2012-00093-01). 9. Coherente con lo discurrido en precedencia, se revocará el fallo de primer grado. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REVOCA la sentencia materia de impugnación. En consecuencia, se CONCEDE protección al derecho a la salud, en conexidad con la vida, del promotor, y se le ORDENA a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contado a partir de la notificación de esta providencia, proceda a sufragar los gastos de transporte que ocasione el traslado del señor Holger Haide Pérez Albarracín junto con un acompañante a la ciudad de Bogotá, a fin de continuar con el tratamiento pertinente para el diagnóstico de “hipoacusia neurosensorial unilateral con audición irrestr contralater, f[í]stula salivar postraumática (parótida derecha)”, durante el término y periodicidad que prescriban los médicos tratantes, según lo indicado en la parte motiva de este fallo.

La mencionada entidad dará informe a esta Corporación sobre el cumplimiento de la presente sentencia, a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes al vencimiento de aquél. Comuníquese mediante telegrama a los interesados, envíeseles copia de esta providencia y remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ � En el mismo sentido las sentencias de 22 de junio de 2012 y 20 de septiembre de 2012, expedientes 73001-22-13-000-2012-00204-01 y 52001-22-13-000-2012-00093-01, respectivamente. � De esta situación da cuenta la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional quien, en atención a solicitud efectuada por esta Corporación, manifestó el 20 de septiembre de los corrientes que el accionante: “el día 3 de julio de 2012 asistió a cita en el Hospital Militar Central con la especialidad de [o]tolog[í]a; el día 18 de [a]gosto cumplió cita para realización de [tac de oídos], cuyos resultados nos fueron entregados el día 10 de septiembre e inmediatamente se procedió a programar la cita para la lectura de los mismos, la cual fue cumplida por el accionante el día de hoy…” (fl. 4 cdno. 2 Corte).

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