CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente: PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil ocho (2008). REF.- Exp. T. No. 85001 22 08 000 2007 00072 – 01 Decídese la impugnación interpuesta contra la sentencia de 9 de agosto de 2007, mediante la cual el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Yopal, Sala Civil–Familia-Laboral-Penal, negó la acción de tutela promovida por Idelfonso Parra Gutiérrez contra la Gobernación del Casanare y la Comisión Nacional del Servicio Civil.
EL RECLAMO CONSTITUCIONAL Y SU FUNDAMENTO 1. El accionante demandó la protección constitucional de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y a la estabilidad laboral, presuntamente vulnerados por la entidades acusadas al haber sido forzado a concursar para un cargo en provisionalidad, no obstante haber sido nombrado en propiedad, el cual ha venido desempeñando antes de la vigencia de la Ley 909 de 2004, como requisito para conservar su empleo, sometiéndolo a las reglas adoptadas por la Convocatoria No 001 de 2005, aplicando con efectos retroactivos la aludida ley. 2.
Expuso el peticionario como fundamento de su reclamo constitucional, en síntesis, que fue vinculado al servicio público en vigencia de las disposiciones que regulaban el Sistema Nacional de Salud –Decretos 350, 356, 670, 694 de 1975 y Decreto Reglamentario 1468 de 1979-, y en los actos administrativos de nombramiento se establece que los mismos se efectúan en propiedad, es decir, no fueron en periodo de prueba y menos aún en provisionalidad. 3.
Añadió que vigentes las disposiciones legales que permitían el ingreso extraordinario en carrera administrativa, presentó debidamente diligenciado el formulario correspondiente, sin que a la fecha se haya hecho efectivo, no obstante llenar los requisitos exigidos por los arts. 5º y 6º de la Ley 61 de 1987, 27 de la Ley 10 de 1990, 1º del Decreto 1334 de 1990, 22 de la Ley 27 de 1992, cuyo trámite se adelantó antes de la notificación de la Sentencia C-030 de 1997. 4.
Que fue convocado para concursar como única forma de conservar el empleo, sin tener en cuenta que la Convocatoria 001 de 2005, es aplicable para los servidores públicos vinculados a la carrera administrativa a partir de la vigencia de la Ley 909 de 2004, y no para los vinculados antes, porque las normas laborales no pueden tener efectos retroactivos, salvo que sean favorables. 5.
Que si bien es cierto que cuenta con otra vía judicial para ventilar este asunto, también lo es que un proceso ante la jurisdicción ordinaria podría demorar muchos años, y en caso de no pasar la prueba estaría desvinculado de la Administración, lo que generaría un perjuicio grave e injusto para él y su familia que sólo cuentan son su salario para el sustento diario. 6.
Que solicita la inaplicación de la Ley 909 de 2004, en cuanto no previó su situación particular, ya que merece un tratamiento especial por cuanto tiene derecho a la incorporación automática a la carrera administrativa por cumplir con los requisitos de acuerdo con las leyes anteriores. LA RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Departamento de Casanare, por conducto de apoderado debidamente constituido, manifestó que si el accionante fue citado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, es porque en respeto de sus derechos debía participar en el Concurso, dado que se encuentra en provisionalidad, por lo cual no goza del privilegio de tener derechos de carrera adquiridos y al no estar inscrito en el escalafón de carrera administrativa se encuentra en el deber de presentar las pruebas.
La Comisión Nacional del Servicio Civil manifiesta que la única forma de ingresar a la Carrera Administrativa es mediante concurso o proceso de selección, previa convocatoria efectuada por el organismo competente para adelantar dichos concursos. Que la Ley 909 de 2004, establece que dicha entidad dentro del año siguiente a su conformación deberá proceder a efectuar la convocatoria a concurso abierto para cubrir los empleos de la Carrera Administrativa que se encuentran provistos mediante nombramiento provisional o encargo.
Que el hecho de continuar laborando durante muchos años, después de vencido el término de provisionalidad, o de ser vinculado mediante nombramiento en un cargo de libre nombramiento o remoción, no genera automáticamente el derecho a ser inscrito en la carrera administrativa. Finalmente, aduce la entidad que las normas que contemplaron la posibilidad de solicitar la inscripción extraordinaria en carrera (sin previo concurso) fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-030 de 1997, al considerar que a la luz de la Constitución Política, la única forma de ingreso a la carrera administrativa es mediante concurso.
Por tanto, el accionante no ha tenido ni tiene un derecho adquirido en materia de Carrera Administrativa, pues en ningún momento ha estado inscrito en el registro respectivo, y hoy en día no es posible atender favorablemente una solicitud de inscripción en la misma en tales circunstancias, pues las normas vigentes no lo permiten. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la acción de tutela, por considerar que el accionante se encuentra en provisionalidad, tal como lo manifiesta y es demostrado por la Gobernación del Casanare, por lo que no es posible hablar de derechos adquiridos, siendo legal y constitucional su participación el concurso de méritos como única forma de acceder en propiedad a la Carrera Administrativa.
Asimismo, que el perjuicio irremediable al que refiere el accionante es sólo una especulación sin fundamento alguno. LA IMPUGNACIÓN El peticionario insistió en que ejerce la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable derivado de tener que participar en un concurso y someterse a las pruebas para acceder a un cargo público que ocupa aproximadamente hace cuatro años.
Que se procura con la misma que se examine la situación de cerca de 100 mil servidores públicos vinculados en provisionalidad que se encuentran afectados en sus derechos fundamentales por la aplicación retroactiva de la Ley 909 de 2004, para regular situaciones jurídicas ya consolidadas a favor de los servidores públicos. CONSIDERACIONES En el presente asunto, advierte la Sala que el amparo constitucional solicitado resulta improcedente, pues, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia de la Corte, las controversias en torno de la inaplicación de disposiciones legales, como lo es la Ley 909 de 2006, deben discutirse ante la jurisdicción correspondiente, sin que sea viable pretender sustituirla por este mecanismo especial de protección de los derechos constitucionales.
Sobre el particular, esta Sala ya se había pronunciado con anterioridad con ocasión de un caso caracterizado por similares fundamentos fácticos y pretensiones, en los siguientes términos; “ (…) del análisis realizado al presente asunto, se advierte que las pretensiones formuladas por los accionantes desembocan, sin duda, en la hipótesis de improcedencia de que trata el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, en armonía con los numerales 1° y 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Estriba la precedente conclusión, en primer lugar, en que la protesta formulada hace relación a que se debe suspender la realización de la prueba básica, para que en su caso se les inaplique a los accionantes y coadyuvantes la Ley 909 de 2004 y se efectúe de manera automática su incorporación en la carrera administrativa dada su condición de indígenas, sin tener presente que aquella norma tiene carácter general, impersonal y abstracto, y por tanto, dicha naturaleza hace que sea inviable la acción de tutela en ese preciso evento.
En el mismo sentido, el Juez de tutela tampoco se puede ocupar del análisis pretendido por los interesados, ya que en caso de que se produzca su desvinculación, por tratarse de actos administrativos, reiteradamente la Corte ha dicho que el debate acerca de su legalidad cumple suscitarlo ante los Jueces especializados competentes, a través de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo, como son la de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, para generar las determinaciones con las cuales se obtendría el restablecimiento del derecho a que hubiere lugar.
Emerge, así, la imposibilidad de acceder a lo pretendido toda vez que el ordenamiento positivo establece otro medio de defensa judicial, situación frente a la cual es inviable la protección, dado el carácter subsidiario de la acción de tutela. Tampoco puede dispensarse amparo transitorio, dado que nada se acreditó, en torno a las circunstancias que abrirían paso a la protección en esa modalidad de amparo, ya que la posibilidad de acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa con el fin de lograr la anulación del eventual acto administrativo mediante el cual presuntamente se puedan vulneran los derechos fundamentales a los accionantes, permite concluir que no se cumplen los elementos determinantes del perjuicio irremediable, esto es, grave e inminente, no meramente eventual, que sólo pueda evitarse con medidas urgentes e impostergables propias de la tutela; además, dentro del referido proceso, los peticionarios tienen la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto que acusen, lo que desvirtúa también la inminencia del perjuicio. 3.
En adición, debe señalarse que es inviable de la misma manera la pretensión de los accionantes, para que se ordene su incorporación automática en la carrera administrativa, pues esta es una competencia exclusiva de la administración, que debe verificar si se cumplen con los requisitos para acceder a ella, y no a través de la acción de tutela que, como se sabe, es de naturaleza residual y subsidiaria.
(…) 4. En cuanto a lo que se refiere al amparo del derecho al trabajo invocado, ninguna medida se puede adoptar al respecto, de un lado, porque se solicita el amparo de una situación hipotética, como sería la pérdida de su empleo; y, de otro, porque el derecho mencionado, como ya lo ha precisado esta Sala, no se predica respecto de un puesto o cargo concreto, sino de la posibilidad de acceder al mercado laboral y de las circunstancias dignas en que ha de desenvolverse la labor que eventualmente se llegue a desarrollar.(…) ” (Sent. 21 de Nov/07 Sala Cas.
Civil) Fluye de lo anterior que no es viable conferir el amparo constitucional solicitado, imponiéndose confirmar la sentencia impugnada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA la sentencia de fecha, contenido y procedencia puntualizados en la motivación que antecede.
Comuníquese telegráficamente lo resuelto en esta providencia a los interesados y oportunamente envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. ARTURO SOLARTE RODRIGUEZ JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR RUTH MARINA DÍAZ RUEDA PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA WILLIAM NAMÉN VARGAS CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE EDGARDO VILLAMIL PORTILLA PAGE 8 POMC.
Exp. T. No. 2007 – 00072 -01